在企業的發展壯大過程中常面臨的勞動合同簽訂、履行及解除的風險貫穿始終，影響勞動關系與企業管理的穩定的等問題。了解企業勞動用工風險，合理配置人力資源，有針對性地采取措施規避勞動用工風險、激發勞動者的工作積極性是企業管理的基礎且必要的工作。新冠肺炎疫情期間，盒馬鮮生的一紙公告掀起了“共享用工”的新用工模式，同時相關政策法規相應出臺，企業用工風險及防控尤為突顯。

　　風險識別

　　1. 未簽書面勞動合同

　　《勞動合同法》規定，建立勞動關系應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。訂立書面勞動合同不僅僅是對勞動者權益的保護，實際上也是對用人單位利益的一種保護。而實踐中，不少用人單位不夠重視書面勞動合同的訂立，可能是因為所招崗位級別或工資較低而圖省事不主動訂立，也可能是存有可以隨時解除勞動合同而不被追究責任的僥幸心理。但是實際上可以認定存在勞動關系的證據不僅僅是勞動合同，考勤記錄、工資支付憑證、社保記錄、工作證等等都是證明存在勞動關系的有力證據。并且，不訂立書面勞動合同，用人單位還要承擔相應的法律責任。《勞動合同法》規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

　　2. 試用期管理

　　試用期是指用人單位對新招收職工的思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。在勞動合同中約定試用期，一方面可以維護用人單位的利益，為每個工作崗位找到合適的勞動者，試用期就是供用人單位考察勞動者是否適合其工作崗位的一項制度，給企業考察勞動者是否與錄用要求相一致的時間，避免用人單位遭受不必要的損失;另一方面可以維護新招收職工的利益，使被錄用的職工有時間考察了解用人單位的工作內容、勞動條件、勞動報酬等是否符合勞動合同的規定。

　　實踐中，用人單位在試用期管理上較容易出現的風險：一是試用期期限不符合法律規定。《勞動合同法》規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。二是試用期內以“不符合錄用條件”為由解除勞動合同。用人單位以“不符合錄用條件”為由解除試用期員工一要證明用人單位有明確的錄用條件并且勞動者知悉以及勞動者確實不符合該條件，二要注意解除勞動合同的期間必須是在試用期屆滿前，避免因為內部審批等原因而于試用期屆滿后才以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。

　　3. 調崗調薪

　　調崗調薪是用人單位在管理勞動者過程中的一種常見行為。根據《中華人民共和國勞動合同》第三十五條、第四十條的規定，可以看出用人單位對勞動者崗位、薪酬的調整有以下兩種方式：一是平等自愿，雙方協商一致后可以通過變更勞動合同的方式調崗調薪;二是因勞動者不能勝任崗位工作而調崗。

　　對合意變更的方式我們不作過多探討，實踐中較常出現的現象是上述第二種方式的調崗以及用人單位單方調崗調薪的情況。

　　“不能勝任工作”是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位負有舉證證明員工“不能勝任工作”的義務，若無法提供有效證據，將承擔不利的法律后果。

　　用人單位單方調崗調薪的權利邊界問題。《中華人民共和國勞動合同法》并未完全否認用人單位單方變更勞動合同。崗位調整與薪酬調整均是用人單位用工自主權的重要內容，如果完全否認用人單位根據實際情況調崗調薪，無異于否認用人單位的用工自主權。例如，《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第22條就規定了：“用人單位調整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的，不予支持：(1)調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要;(2)調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當;(3)不具有侮辱性和懲罰性;(4)無其他違反法律法規的情形。”用人單位的調崗調薪行為是否合法，關鍵在于該行為是否必要，是否有充分依據，以及是否符合勞動合同訂立時的目的。若用人單位單方變更工作崗位和薪酬并非對勞動者的合同目的產生較大不利影響，勞動者應當服從;若用人單位單方變更行為嚴重影響了勞動者的合同目的，則對勞動者不應產生約束力，該勞動者有權拒絕到變更后的工作地點提供勞動。

　　例如，在黃某與紫金礦業公司勞動爭議一案中，法院認為紫金礦業公司將黃某的工作地點由福建變更至青海，屬于勞動合同履行地點的重大變更，應與黃某協商。雖然雙方當事人簽訂的《勞動合同書》中約定紫金礦業公司可根據工作需要安排、調整黃某的工作崗位和工作地點等與工作相關的內容，但是判斷該條約定是否有效，用人單位調整工作地點的行為是否合法，關鍵還是要看用人單位調整工作地點是否會對原勞動合同的履行產生實質影響。紫金礦業公司以競爭上崗、末位淘汰的方式調整黃某的工作地點，將黃某從福建上杭調到西部青海工作，跨省的異地調動嚴重影響到黃某的夫妻生活以及對子女和老人的照顧，對黃某的身體健康和家庭生活、家庭關系造成實質性影響。紫金礦業公司調整黃某工作地點的行為已超過企業用工自主權的合理限度，應當與黃某協商。紫金礦業公司在未與黃某協商的情況下，單方通知黃某到青海工作，否則視為自動解除勞動關系。黃某未在指定時間內到指定地點工作后，紫金礦業公司停止發放黃某工資，其行為已構成違法，應當按經濟補償金標準的二倍支付黃某違法解除勞動合同的賠償金。

　　4. 用人單位“罰款權”的合法性爭議

　　公司是否有權對勞動者進行罰款?在實務中有兩種不同觀點。一種觀點認為，只要企業內部的規章制度通過民主程序制定并向勞動者公示或告知，就可以根據企業規章制度進行罰款，罰款后的工資數額不低于當地的最低工資標準即可。例如《江蘇省工資支付條例》規定，勞動者違反用人單位依法制定的規章制度，用人單位可以扣除其當月部分工資，但扣除部分并不得超過勞動者當月應發工資的百分之二十。《深圳市員工工資支付條例》第三十四條規定，用人單位按照依法制定的規章制度對員工進行的違紀經濟處罰的可以從員工工資中扣減。;另外一種觀點則認為，罰款是一種行政處罰權，實施罰款的主體只能是國家行政機構，企業無權對員工實施。《廣東省勞動保障監察條例》的規定就不同于深圳市，其規定用人單位的規章制度規定了罰款內容，或者其扣減工資的規定沒有法律、法規依據的，由人力資源社會保障行政部門責令改正，給予警告。用人單位對勞動者實施罰款或者沒有法律、法規依據扣減勞動者工資的，由人力資源社會保障行政部門責令限期改正;逾期未改正的，按照被罰款或者扣減工資的人數每人二千元以上五千元以下的標準處以罰款。

　　就目前來看，我國法律并未就企業罰款做出明確的全國性規定，但是在現實中對違紀員工罰款作為企業管理的一種制度確實廣為存在，另一方面，不同地區出臺的地方性法規也使得不同地區對于此類案件的執法口徑并不相同。

　　風險控制

　　1. 依法訂立書面勞動合同

　　用人單位在招錄勞動者之后應當在一個月內主動與勞動者訂立書面勞動合同。在勞動者沒有明確表示訂立書面勞動合同的意愿時，用人單位應當采取書面形式通知其訂立書面勞動合同并保留通知的證據。勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當及時書面通知勞動者終止勞動關系以規避風險。勞動合同期滿而決定繼續留用勞動者的，用人單位亦應當再行訂立書面勞動合同。

　　2. 完善試用期條款

　　用人單位應當在勞動合同中對試用期所涉及的條款作出清晰約定，特別是錄用條件以及審核標準。此外，試用期的期限以及試用期工資亦應當符合法律規定。

　　3. 制定合理的調崗調薪程序

　　盡量采取協商一致并且書面的形式與勞動者就調崗調薪進行明確約定。不進行歧視性的調崗調薪。以“不能勝任工作”為由進行調崗的，應當對判定標準作出明確規定。

　　4. 謹慎設置“罰款”規定

　　鑒于當前對用人單位罰款權限尚未形成統一認識的情況，用人單位應當謹慎設置關于罰款的規章制度，并且應當了解本地關于該項內容的地方性規定。

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