在企業有實際經營活動的情況下，讓他人如實代開發票，是否構成虛開增值稅專用發票罪?在司法實踐中，企業法律顧問提示沒有真實交易而虛開肯定構成虛開增值稅專用發票罪;有真實交易而虛開不一定構成虛開增值稅專用發票罪。

　　一、有貿易但與實際不符，也是虛開增值稅專用發票。

　　裁判要旨：案中龍游甲貿易有限公司和江山乙制衣廠雖進行了實際經營活動，但兩者與開票單位上海冠賽實業有限公司、上海仁畢實業有限公司、上海徐繁實業有限公司之間均無任何直接或關聯交易，應當認定為虛開增值稅專用發票的情形;且上述發票已用于抵扣稅款，實際已造成國家稅款流失。

　　案件來源：浙江省衢州市中級人民法院刑事 判 決 書 (2015)浙衢刑二終字第59號。

　　二、即使有真實的交易，小規模納稅人找他人虛開增值稅專用發票也會造成國家稅款損失。

　　實踐中，請求代開者都是不具有開具增值稅專用發票資格的小規模納稅人，如其到稅務機關代開，受票方只能享受4%或6%的進項稅抵扣，不享受17%或13%的進項稅抵扣。因此，兩個獨立的經濟主體之間，為別人代開專用發票，即使被代開者有真實的貨物交易，代開者也不可能自己去承擔應繳的稅款，他必須向請求代開者索取利益以彌補其損失和索取好處費。實際上，請求代開專用發票者，也不會按17%或13%的稅率向開票者支付好處費。而代開者則必須想辦法來彌補其因此所受到的損失。我們在實踐中，發現代開者彌補其損失，最常見的采取以下幾種手段。一是以虛開農副產品收購發票的方法來抵補;二是以取得虛開的廢舊物資銷售發票來抵補;三是從關聯企業虛開專用發票以抵稅，然后，關聯企業再以農副產品收購發票或廢舊物資收購發票再抵補;四是利用虛假運費發票來抵補等，而這些手段均造成國家稅款的損失。

　　假設甲為小規模納稅人，無法開出增值稅專用發票，于是從第三方購買專用發票給乙，發票所載明的貨物名稱、數量、價款都與真實交易一致，但開票方不是甲。乙若將該發票抵扣了進項稅，就有可能構成虛開增值稅專用發票罪。因為小規模納稅人不能自己開具增值稅專用發票，即使請求稅務機關代開，乙方也只能按3%或者5%的征收率抵扣進項稅，而乙在明知該票不是由甲開具的情況下，用該票按6%、11%或者17%的稅率抵扣進項稅，一方面對國家稅款造成了損失，另一方面也不符合《國家稅務總局關于納稅人善意取得虛開的增值稅專用發票處理問題的通知》(國稅發[2000]187號)規定的善意取得虛開的增值稅專用發票的情形。

　　三、主觀上沒有偷逃國家稅款目的，客觀上也沒有造成國家稅款流失，不具有危害國家稅收征管的嚴重社會危害性，不應構成虛開增值稅專用發票罪。

　　裁判要旨：本院認為，如果不從立法宗旨和立法體系認識到保障國家稅款不流失的立法目的，也不從社會危害性方面認識到客觀上不會、也沒有造成國家稅款流失的行為不具有嚴重的社會危害性，而僅從形式上將只要有虛開行為一律以虛開增值稅專用發票罪追究刑事責任，明顯違背了主客觀相一致的基本定罪要求，屬于客觀歸罪。如果簡單地按照抗訴意見認定二原審被告人構成虛開增值稅專用發票罪，則勢必對其施以嚴重的刑罰，這也與情理不合，因為本案并未造成國家稅款損失的嚴重危害后果。

　　案件來源：四川省宜賓市中級人民法院 刑 事 裁 定 書 (2016)川15刑終113號，李某甲、李某乙犯虛開增值稅專用發票罪二審刑事裁定書。

　　四、為具有實際貨物往來的單位代開增值稅專用發票，未造成國家損失，不構成虛開增值稅專用發票罪。

　　裁判要旨：首先，本案被告人方某敏應當地政府要求擴大規模，作為發起人牽頭組建方方集團有限公司，平陽金鳳皮革有限公司、平陽僑信實業有限公司先后成為方方集團的核心層企業，并以內銷部和外銷部的名義對外經營，包攬了經營皮革業務，資金賬目并入方方集團有限公司財務，以方方集團有限公司名義統一對外開具增值稅專用發票，統一申報納稅，但該兩企業并未撤銷，也沒有按當初約定將資產及資金歸屬方方集團有限公司，仍具有企業獨立法人及一般納稅人資格，所以方方集團有限公司并沒有完全控制或制約這兩家企業。其次，從查證情況看，方方集團有限公司對于具體的經營和交易活動及交易對象并不干涉，作為法定代表人的被告人方某敏也沒有過問，故缺乏方甲決定或授意虛開增值稅專用發票的依據。綜上，方方集團有限公司 涉嫌虛開增值稅專用發票犯罪，作為該公司的法定代表人方某敏有一定的責任，但就目前掌握的證據尚難以認定，所以，方方集團有限公司及方某敏不構成虛開增值稅專用發票罪。

　　案件來源：方方集團有限公司、方某敏虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪案 (浙江省高級人民法院(2008)浙刑再字第3號)。

　　五、購貨方從銷售方取得第三方開具的增值稅專用發票申報稅款，按偷稅處理。

　　裁判要旨：小規模納稅人代開增值稅專用發票征收率為3%，一般納稅人取得代開的3%增值稅專用發票可以認證抵扣，按3%抵扣進項稅額，并可作成本費用列支。

　　康妮雅公司在明知王輝經營的智搏制衣廠系個體戶(一般不具有開具17%增值稅專用發票的能力)，且在王輝交付由第三方上海易決公司代開的增值稅專用發票時，康妮雅公司接受并用以申報稅款，故康妮雅公司對本案的開具發票的過程和行為違反國家稅務法律規定是知悉或應當知悉的，其對由此導致相關約定無效及造成其損失本身亦存在過錯。

　　案件來源：廣東省中山市中級人民法院 民 事 判 決 書 (2015)中中法民二終字第265號。

　　綜上，企業即使是交易真實而虛開增值稅專用發票的，也可坑構成犯罪。