在經濟迅速發展的今天，很多化妝品企業不斷擴大經營規模、持續擴張業務范圍是眾多化妝品企業的發展之道，但伴隨而來的化妝品企業資金壓力越來越大。現在企業融資難、融資貴成為壓在企業頭上的一座大山。雖然國家一再強調要放寬銀行貸款限制、增加貸款規模，幫助企業解決融資難題，但從當下具體情況來看，企業在金融機構的融資情況依然不容樂觀。企業間相互拆借成為解決資金問題最直接有效的方式，但因操作不規范、高利率等各種原因，產生的糾紛亦是屢見不鮮。另一方面，我國目前調整企業借貸的立法眾多，淵源錯綜復雜，導致裁判結果迥異。

　　案例介紹

　　2016年1月1日，A公司向B銀行申請項目貸款4000萬，因項目即將動工，距離貸款發放尚需1個月。A公司通過B銀行介紹，由以借貸為業但無此經營范圍的C公司臨時拆借4000萬至A公司用于項目運作，待B銀行發放貸款后償還C公司。AC雙方達成一致意見后簽訂《借款合同》，約定借款期限為1個月，借款利息為8%/月，另外由B銀行出具《銀行保函》，該《銀行保函》載明：若A公司違約，則C公司可依此為據要求B銀行無條件支付以4000萬為限的相關款項;以上擔保方式為連帶責任擔保。2016年2月2日，借款期限屆滿，B銀行未能向A公司發放4000萬貸款，并拒絕C公司以《銀行保函》為由要求其支付相關款項。截止2017年5月1日，A公司向C公司共還款2000萬，但該2000萬未明確是支付利息還是償還本金。2017年6月1日，為追回剩余款項，C公司將A公司及B銀行訴至當地人民法院。

　　焦點問題研究

　　01如何認定《借款合同》的效力

　　法律層面：

　　(1)2007.01.01，《中華人民共和國銀行業監督管理法》第十九條，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。

　　行政法規層面：

　　(1)2011.01.08，《現金管理暫行條例》第二十一條第七款：開戶單位有下列情形之一的，開戶銀行應當依照中國人民銀行的規定，予以警告或者罰款;情節嚴重的，可在一定期限內停止對該單位的貸款或者停止對該單位的現金支付：(七)互相借用現金的。

　　(2)2011.01.08，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第五條第一款：未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。第四條：本辦法所稱非法金融活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：...(三)非法發放罰款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣。

　　部門規章和答復層面：

　　(1)1996.06.28，《貸款通則》第六十一條：各級行政部門和企事業單位、供銷合作社等合作經濟組織、農村合作基金會和其他基金會，不得經營存貸款等金融業務。企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。

　　(2)1998.03.16《中國人民銀行關于對企業間借貸問題的答復》：最高人民法院經濟審判庭：

　　你庭法經(1998)98號函收悉。經研究，現就有關問題答復如下：

　　根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規定，禁止非金融機構經營金融業務。借貸屬于金融業務，因此非金融機構的企業之間不得相互借貸。

　　企業間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執行，削弱國家對投資規模的監控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效。

　　司法解釋層面：

　　(1)1990.11.12，最高人民法院關于印發《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的通知 ：五、(二)企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。

　　(2)2008.12.16《最高人民法院關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復(2008修訂)》

　　四川省高級人民法院：

　　你院《關于企業拆借合同期限屆滿后借款方不歸還本金是否計算逾期利息及如何判決的請示》(川高法〔1995〕223號)收悉。經研究，答復如下：

　　企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同。對于合同期限屆滿后，借款方逾期不歸還本金，當事人起訴到人民法院的，人民法院除應按照最高人民法院法(經)發〔1990〕27號《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項的有關規定判決外，對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算，如果雙方當事人對借款利息未約定，按同期銀行貸款利率計算。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條的規定加倍支付遲延履行期間的利息。

　　(3)2015.08.06，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十一條：法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。

　　大體來看，從過往的各個層級的立法以及司法實踐均保持對企業間借貸合同無效的統一觀點，直到2015年最高人民法院頒布了《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，才為民間借貸第一次穿上合法的外衣。此項規定的出臺，意味著從立法根本上肯定了企業借貸的合法性。但這并不意味著，我國的法律允許未經金融監管部門批準設立的民間機構專門從事放貸業務。

　　結合上述案例，C公司是一家以借貸為業的一般公司，其對外借貸具有經常性、盈利性及對象不特定的特征，換句話說，C公司已經質變為一家未經金融監管部門批準專門從事放貸業務的金融機構。此類公司的存在，將嚴重影響我國的金融運行秩序，造成金融監管紊亂，其已經達到損害社會公共利益的程度。根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十一條以及《中華人民共和國合同法》第五條的規定，AC公司之間的《借款合同》應屬無效。

　　02如何認定B銀行出具《銀行保函》的性質及效力，以及B銀行應如何承擔責任

　　訴訟中，C公司主張該《銀行保函》為獨立保函，不因AC雙方簽訂的《借款合同》無效而無效，B銀行應根據保函內容向C公司履行支付義務。而B銀行主張該《銀行保函》為從合同，即《借款合同》的保證合同，主合同無效從合同亦無效，B銀行無須履行支付義務。

　　針對獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第三條：保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外：

　　(一)保函載明見索即付;

　　(二)保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則;

　　(三)根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。

　　當事人以獨立保函記載了對應的基礎交易為由，主張該保函性質為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持。

　　當事人主張獨立保函適用擔保法關于一般保證或連帶保證規定的，人民法院不予支持。

　　首先，B銀行出具的《銀行保函》載明：若A公司出現違約，B銀行在收到C公司索償通知后無條件支付相關款項。可見，該保函未獨立于AC之間的基礎交易，不符合“見索即付”的法律特征。其次，該保函亦載明：以上擔保責任方式為連帶責任擔保方式，根據上述規定的第三款，該保函亦不符合獨立保函的法律特征。因此，根據擔保法解釋第二十二條， 該《銀行保函》屬于《借款合同》的從合同，應屬無效。

　　在《銀行保函》無效的前提下，B銀行應如何承擔責任?因B銀行知道C公司是一家非法從事放貸業務的公司，應當知道AC雙方簽訂的《借款合同》無效，對從合同無效存在過錯。因此，根據擔保法解釋第八條規定，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。則B銀行應在4000萬元限額內承擔三分之一的賠償責任。

　　03A公司向C公司支付的2000萬應認定償還利息還是抵充本金

　　按照合同法相關原則，若合同無效應盡力恢復原狀。因此，A公司向C公司支付的2000萬應抵充本金，雙方約定的利息因《借款合同》無效而不復存在。但在司法實踐中，考慮到借款人已實際占用相關資金，法官會酌情考慮借款人向出借人支付部分利息作為補償，具體計算方式法官會根據實際案情行使自由裁量權，酌情要求支付。

　　小結

　　《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十三條的出臺，為企業間臨時性、偶發性的拆借提供了合法保護的依據。但這項規定并不是職業放貸人的保護傘，以盈利為目的經常性放貸依然屬于違法活動。企業發展要尋求長期、穩定、安全的資金，仍然需要依靠銀行這一類的金融機構。

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