聯(lián)營(yíng)作為一種企業(yè)之間、企業(yè)與事業(yè)單位之間橫向經(jīng)濟(jì)聯(lián)合的法律形式，盛行于上個(gè)世紀(jì)90年代，隨著相關(guān)公司法律的出臺(tái)以及類似PE等新型投資模式的出現(xiàn)，聯(lián)營(yíng)形式也相應(yīng)地減少，但在實(shí)踐中，仍有一些涉及到聯(lián)營(yíng)性質(zhì)、效力等問題需要縷清。

　　一、聯(lián)營(yíng)的主要類型

　　法人型(緊密型)聯(lián)營(yíng)：聯(lián)營(yíng)各方組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具備法人條件的，可取得法人資格，聯(lián)營(yíng)體以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)營(yíng)方則以其投資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。

　　合伙型(半緊密型)聯(lián)營(yíng)：法人之間的合伙，沒有組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不具備法人資格，其民事主體仍是參與聯(lián)營(yíng)的聯(lián)營(yíng)各方，各方按照出資比例或協(xié)議約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　合同型(松散型)聯(lián)營(yíng)：按照合同約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，聯(lián)營(yíng)各方在一定時(shí)間內(nèi)建立比較穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，各方按照合同的約定，分別以各自所有或經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　法人型(緊密型)聯(lián)營(yíng)：聯(lián)營(yíng)各方組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具備法人條件的，可取得法人資格，聯(lián)營(yíng)體以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)營(yíng)方則以其投資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。

　　合伙型(半緊密型)聯(lián)營(yíng)：法人之間的合伙，沒有組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不具備法人資格，其民事主體仍是參與聯(lián)營(yíng)的聯(lián)營(yíng)各方，各方按照出資比例或協(xié)議約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　合同型(松散型)聯(lián)營(yíng)：按照合同約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，聯(lián)營(yíng)各方在一定時(shí)間內(nèi)建立比較穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，各方按照合同的約定，分別以各自所有或經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。

　　可以看出，針對(duì)不同類型的聯(lián)營(yíng)模式，責(zé)任承擔(dān)的主體、承擔(dān)的方式均是不同的，尤其對(duì)于合同型聯(lián)營(yíng)，由于聯(lián)營(yíng)各方的權(quán)利義務(wù)均由聯(lián)營(yíng)合同進(jìn)行約定，故在確定案由時(shí)也是按照合同的基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行確定，而不當(dāng)然適用聯(lián)營(yíng)合同這個(gè)案由。

　　二、聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款

　　《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第(二)款：

　　聯(lián)營(yíng)合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營(yíng)一方雖向聯(lián)營(yíng)體投資，并參與共同經(jīng)營(yíng)，分享聯(lián)營(yíng)的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的虧損責(zé)任，在聯(lián)營(yíng)體虧損時(shí)，仍要收回其出資和收取固定利潤(rùn)的條款。保底條款違背了聯(lián)營(yíng)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營(yíng)方和聯(lián)營(yíng)體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。

　　聯(lián)營(yíng)合同糾紛中，涉及“保底條款”爭(zhēng)議的尤為突出，歸結(jié)起來，主要來自三方面：

　　1、保底條款無效還是聯(lián)營(yíng)協(xié)議無效?

　　一般認(rèn)為，有“保底條款”的聯(lián)營(yíng)合同，僅保底條款無效，而非整個(gè)聯(lián)營(yíng)協(xié)議無效。同時(shí)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)于合同型的聯(lián)營(yíng)方式，由于聯(lián)營(yíng)各方并未實(shí)際成立新的聯(lián)營(yíng)體，各聯(lián)營(yíng)方是以各自所有或經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，故不應(yīng)受上述《解答》規(guī)定的約束，不能據(jù)此一概否認(rèn)“保底條款”的效力，該種觀點(diǎn)考慮到聯(lián)營(yíng)的不同方式，小編認(rèn)為該意見是可取的。

　　但是，《解答》同時(shí)還規(guī)定了企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效?？梢?，當(dāng)聯(lián)營(yíng)投資行為被認(rèn)定為“名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸”，則相應(yīng)的法律后果便是整個(gè)聯(lián)營(yíng)協(xié)議無效，而并非僅是保底條款無效。當(dāng)聯(lián)營(yíng)協(xié)議被認(rèn)定為無效后，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，負(fù)有返還借款義務(wù)的主體應(yīng)是聯(lián)營(yíng)協(xié)議的當(dāng)事人，而不是借款的實(shí)際使用人或企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)人。

　　2、“名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸”的認(rèn)定

　　《解答》雖對(duì)該情況的處理作出了明確的規(guī)定，但正如前文所說，當(dāng)前的企業(yè)投資模式已日趨多樣化和復(fù)雜化，不能籠統(tǒng)地將存在《解答》第四條第(二)款所述情形均被認(rèn)定為“名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸”，否則可能會(huì)脫離我國(guó)投資市場(chǎng)的實(shí)際。

　　當(dāng)中最為典型的就是號(hào)稱中國(guó)PE“對(duì)賭協(xié)議”第一案的海富投資案。本案歷經(jīng)一審后，二審法院甘肅省高級(jí)人民法院將海富公司的投資行為定性為“名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸”。

　　甘肅高院二審判決節(jié)選：

　　四方當(dāng)事人就世恒公司2008年實(shí)際凈利潤(rùn)完不成3000萬元，海富公司有權(quán)要求世恒公司及迪亞公司以一定方式予以補(bǔ)償?shù)募s定.則違反了投資領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的原則.使得海富公司作為投資者不論世恒公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)?nèi)绾?，均能取得約定收益而不承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。參照最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》第四條第二項(xiàng)之規(guī)定，《增資協(xié)議書》第七條第(二)項(xiàng)部分該約定內(nèi)容，因違反《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條第(五)項(xiàng)之規(guī)定應(yīng)認(rèn)定無效。海富公司除已計(jì)入世恒公司注冊(cè)資本的114.771萬元外，其余1885.2283萬元資金性質(zhì)應(yīng)屬名為投資.實(shí)為借貸。

　　二審判決后，世恒公司及迪亞公司向最高院提出再審。最終，最高院在再審判決中認(rèn)可了PE投資者與目標(biāo)公司股東之間對(duì)賭協(xié)議約定的合法性(同時(shí)明確PE投資者與目標(biāo)公司的對(duì)賭協(xié)議無效)，一定程度上體現(xiàn)了對(duì)意思自治的尊重以及對(duì)相關(guān)方的利益保護(hù)。

　　最高院再審判決節(jié)選：

　　如果世恒公司實(shí)際凈利潤(rùn)低于3000萬元，則海富公司有權(quán)從世恒公司處獲得補(bǔ)償，并約定了計(jì)算公式。這一約定使得海富公司的投資可以取得相對(duì)固定的收益，該收益脫離了世恒公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，損害了公司利益和公司債權(quán)人利益，一審法院、二審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第二十條和《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第八條的規(guī)定認(rèn)定《增資協(xié)議書》中的這部分條款無效是正確的。

　　但二審法院認(rèn)定海富公司18852283元的投資名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸，并判決世恒公司和迪亞公司向海富公司返還該筆投資款，沒有法律依據(jù)，本院予以糾正。在《增資協(xié)議書》中，迪亞公司對(duì)于海富公司的補(bǔ)償承諾并不損害公司及公司債權(quán)人的利益，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是有效的。

　　3、聯(lián)營(yíng)協(xié)議的定性問題

　　最高院《關(guān)于聯(lián)營(yíng)一方投資不參加經(jīng)營(yíng)既約定收回本息又收取固定利潤(rùn)的合同如何定性問題的復(fù)函》：雙方當(dāng)事人簽訂聯(lián)營(yíng)合同，約定出資一方不參加經(jīng)營(yíng)，除到期收回本息外，還收取固定利潤(rùn)，又約定遇到不可抗拒的特殊情況，雙方承擔(dān)損失，這類合同應(yīng)為聯(lián)營(yíng)合同。聯(lián)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)由雙方共同承擔(dān)，但出資方承擔(dān)的責(zé)任最多以其投入的資金為限。。

　　從上述復(fù)函可知：聯(lián)營(yíng)合同的定性不一定以參加經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為前提，但是否參加經(jīng)營(yíng)活動(dòng)則可能會(huì)對(duì)“名為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸”的認(rèn)定產(chǎn)生影響，以致于許多當(dāng)事人在庭審中都極力主張自己參與了聯(lián)營(yíng)體的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

　　一方面，投資者是否參與了聯(lián)營(yíng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的事實(shí)，由主張?jiān)撌聦?shí)成立的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)舉證不能的后果。

　　另一方面，投資者所可能采取的類似派遣出納人員、監(jiān)控、保安等行為，應(yīng)屬于投資者為保障自投資金的安全回收而采取的一些監(jiān)管措施，不能當(dāng)然被認(rèn)定為參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。

　　文章來源于“廣州仲裁委員會(huì)”