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未經發包人同意，承包人對外簽訂的分包合同效力該如何認定？
來源：轉載 作者：網絡 時間：2020-01-21
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱建設工程司法解釋一）第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”據此規定，違法分包的合同應屬無效，但實務中對于“違法分包”該如何界定卻存在一定的爭議。
相關法律規定：
《建筑法》第二十九條規定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
“
從上述規定來看，違法分包的情形大致上可分為四種：
1.分包再分包；2.分包人不具有相應資質；3.主體結構施工分包；4.未經發包人同意的分包。
基于保障工程質量、維護社會公共利益以及相關的強制性規定，違反前三種情形的分包合同認定為無效已經基本成為共識，但對于第四種情形，即未經發包人同意是否必然導致分包合同無效仍存在不少爭議，在司法實踐中也出現了不同的裁判觀點。
舉倆案例
案例1: 在浙江光大建設集團有限公司、杭州合力通信工程有限公司建設工程分包合同糾紛案【案號：（2018）浙07民終5814號】中，金華市中級人民法院認為“：本院認為，涉案工程發包人與光大公司簽訂的合同約定光大公司未經發包人同意不得進行工程分包，現有證據也不能證明發包人同意工程分包，故一審法院認定光大公司的分包行為無效合法有據。”本案兩審法院均認為未經發包人同意簽訂的分包合同無效。
案例2: 在江蘇泰美建設有限公司與宿州市瑞祥建筑安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛案【案號：（2015）蘇民終字第00615號】中，江蘇高院認為：“一、關于瑞祥公司與泰美公司于2013年4月28日簽訂的《樁基工程施工合同》的效力問題。瑞祥公司將其承包的“茅村鎮中電家苑二期”的土建安裝工程中的樁基工程分包給泰美公司進行施工，該行為并不違反法律規定，且泰美公司具有相應的建筑資質，故泰美公司與瑞祥公司于2013年4月28日簽訂的《樁基工程施工合同》合法有效。瑞祥公司主張該合同系未經發包人同意的轉包，應屬無效、泰美公司無相應資質，應屬無效的上訴理由不能成立，本院不予支持。”在該案中法院對未經發包人同意的分包合同效力認定為有效。
主流觀點
雖然上述兩個案例中出現不同的裁判意見，但經檢索可知，在大部分的案例中，更多的裁判機構傾向于認定未經發包人同意，承包人所簽訂的分包合同無效。多地法院所作出的指導意見，如廣東高院就在《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》第八條第五項中規定“有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：（5）建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；”也是采取了認定為無效的觀點，可見目前認定未經發包人同意簽訂的分包合同無效仍是較為普遍的主流意見。
- 小編認為 -
而小編對此有著不同的觀點，在沒有其他無效情形的情況下，未經發包人同意，不一定導致分包合同無效。
因為從性質來看，違法分包的前三種情形，分包再分包、不具有相應資質以及主體結構施工分包，此三種情況很有可能會影響到工程的完成，排除上述三種情形也是保障工程關鍵工作的質量的必然要求。但相較而言，未經發包人同意進行分包的對于工程的影響程度顯然更低，如果分包人實際上具有相應資質，且分包工作內容又不屬于主體結構施工內容時，單憑分包未經發包人同意就認定分包合同無效，可能過于嚴苛，也難以平衡各方當事人的利益，無法實現良好的裁判效果。具體理由如下：
NO.1 合同無效的認定
在通常情況下，合同只要在當事人之間達成一致，沒有違反法律禁止性規定即為有效，要認定一份是否構成無效，首先要分析的就是合同的情形是否符合《合同法》第五十二條的各項規定，而第三人的同意并不是無效情形之一。以合同外的第三人的同意與否，作為界定他人之間合同有效無效的效力性強制性依據，在合同法框架內，缺乏法理依據。雖說分包合同的具體范圍以及履行等，可能涉及到發包人在總承包合同中的相關利益，此時承包人對外簽訂的分包合同應屬于涉他合同。對此，當事人訂立和履行涉他合同，除利害關系人純獲利益的合同之外，一般均規定為，未經合同當事人以外的利害關系人同意，該合同的訂立和履行對該利害關系人不發生效力，又或者利害關系人認為該合同已經實際影響其合法權益的，也可以通過撤銷合同，主張違約或者侵權等方式維護自身利益，但并不直接否定該合同的效力。
因此，綜上來看，如果只因未經發包人同意而認定分包合同無效，可能反而對無過錯的發包人更為不利，甚至會導致發包人、承包人與分包人之間的利益失衡，徒增爭議和糾紛。故對于未經發包人同意的分包合同，不宜簡單僅以未經發包人同意而否定其效力，而應結合個案的實際情況，綜合考量合同履行情況，各方利益平衡等因素后再作出最終的裁判結果。
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