一、新冠疫情屬于情勢變更還是不可抗力

　　1.情勢變更

　　《最高人民法院關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》第26條規定，“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”

　　(1)所謂“情勢”，是指客觀情況，泛指一切與合同有關的客觀事實，如戰爭、經濟危機、政策調整等。

　　(2) 所謂“變更”，則指“合同賴以成立的環境或基礎發生異常之變動”。這種異常變動有可能導致合同當事人預期的權利義務嚴重不對等，從而使原先的合同失去其本來的意義。

　　(3)情勢變更，是指合同成立以后，因與雙方當事人無關的原因，發生了社會環境的異常變動，在這種情況下造成當事人一方遭受重大的損害，這個時候雙方當事人應該重新協商，如果達不成協議，受損害的一方可以請求人民法院變更合同、解除合同。

　　(4)需要強調的是，此種情況下合同訂立的時候是公平的。在合同生效后，由于社會環境發生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平，這種情況下才可以適用情勢變更原則，實質上是由雙方當事人來分擔由于異常損害所造成的風險，是對法律公平原則的具體運用。

　　2.不可抗力

　　《合同法》第117條規定，“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”

　　可見，不可抗力是法定的免責事由之一，因不可抗力造成不能履行合同的，可以部分或者全部免除責任。如果因不可抗力致使不能實現合同目的，當事人可以行使法定合同解除權，解除合同。

　　3.區分情勢變更與不可抗力的關鍵點

　　最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》(法〔2003〕72號，現已廢止)第3條關于依法妥善處理好與“非典”防治有關的民事案件：“……(三)由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第117條和第118條的規定妥善處理。”

　　按此標準，新冠疫情可能構成情勢變更，也可能構成不可抗力。區分的關鍵點是：影響的結果是履行艱難、造成重大損失(不是不能履行)，還是根本不能履行、不能如期履行。

　　二、《民法典(草案)》沒有將不可抗力排除在情勢變更之外

　　1.《民法典(草案)》第533條第一款規定

　　“合同成立，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商;在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。”

　　(1)從該款規定來看，民法典沒有將不可抗力排除在情事變更的事由之外，也就是說，發生不可抗力事件可以引發情勢變更的結果。

　　(2)民法典規定了當事人繼續協商的義務。違反了該義務，受不利影響的一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更合同、解除合同。

　　2.去掉適用的緊箍咒

　　最高人民法院就如何具體適用情勢變更發布了《關于正確適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》(法[2009]165號)，要求各級人民法院對情勢變更務必正確理解、慎重適用、嚴格適用程序，如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院進行審核。

　　《民法典》實施后，《合同法》將不再保留，上述通知自然失去了適用的基礎，法官可以當用則用。

　　三、施工單位援引情勢變更須關注其適用條件、效力及類型

　　1.情勢變更的適用條件

　　(1)應有情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發生變化。

　　(2)情勢變更，須為當事人所不能預見。

　　(3)情勢變更必須不可歸責于雙方當事人，也就是由意外事件所引起。

　　(4)情勢變更的事實發生于合同成立之后，履行完畢之前。

　　(5)情勢發生變更后，如繼續按照原合同履行，則會對一方當事人顯失公平。

　　2.情勢變更的效力

　　(1)變更合同?？梢詫贤闹饕獥l款進行變更，如合同標的數額的增減、標的物的變更、履行方式等。

　　(2)解除合同。如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結果，就可以進行解除合同。解除合同的場合通常包括：在合同目的因情勢變更而不能實現場合，或者合同履行因情勢變更而成為不可期待的場合，或者合同履行因情勢變更而喪失意義的場合，在這類場合下，一般就可以解除合同。

　　(3)如果合同有變更的可能，應該首先變更合同。如果變更合同還不能消除雙方顯失公平的結果，則考慮解除合同。如果當事人堅持解除合同，而該合同達到“繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的”，法院可以判決直接解除合同。

　　3.情勢變更的類型

　　(1)物價飛漲(如建筑材料價格上漲10%以上);

　　(2)匯率大幅度變化;

　　(3)自然災害

　　(4)國家經濟政策變化。

　　4.2017版《建設工程施工合同》示范文本通用條款第11.1條 市場價格波動引起的調整，規定建筑材料價格漲跌5%以外部分予以調整。

　　四、情勢變更與商業風險的區別

　　1.被公認為是具有高度風險的交易，即使該當事人訂立合同時沒有完全意識到交易的風險，也不得主張適用情勢變更原則，如當事人參與股票交易、期貨交易。

　　2.區分主要從以下幾個方面

　　(1)在損失額度上區分：在商業風險中，繼續履行合同只是造成履行困難及履行合同費用的增加，利潤的減少或并非重大的一般性虧損。情勢變更中，如繼續履行原合同，將對一方當事人明顯不利而一方當事人明顯有利或者不能實現合同目的，會產生顯失公平的效果。新冠疫情后，政府下發通知推遲開工，必然影響市場供應。更為重要的是，疫情對我國經濟短期影響很大，政府采取的補救措施應當包括加大基礎設施領域的投入，在上述雙重作用下，今年一些基本建設材料的價格極有可能出現大幅波動。2003年非典后建筑材料曾出現大幅上漲，繼續履行原合同必將導致一方遭受重大損失，致使合同雙方利益失衡。價格上漲到多少才可以認定為顯失公平，需要由情勢變更加以調整呢?對于此類問題，許多地方當時都出臺了相關意見進行指導。如江蘇省建設廳出臺了《關于妥善處理建筑材料價格上漲確保工程質量和安全的意見》，從行政管理者的角度提出了指導性意見：“凡2003年1月1日后完成的工程量，因建筑材料價格上漲所產生的價差，……可按下列方法調整價差：(1)承發包合同未約定采用固定價格進行結算的，可按各市發布的材料價格和調整辦法調整價差;(2)承發包合同中約定采用固定價格但未計取風險金的，其材料價格上漲幅度在10%以內(含10%)的，其價差由承包人承擔;材料價格上漲幅度超過10%時，其超出部分的價差由發包人承擔。”可見，江蘇省建設廳是以10%作為顯失公平即適用情勢變更原則的一個參照標準。

　　(2)影響廣泛性區分。該風險對諸多的、一系列的交易會產生影響，而不是僅僅對特定的、個別的交易產生影響。

　　(3)外部性區分。引發情勢變更的原因，應該是交易以外的因素帶來的對交易關系的影響。

　　五、不可抗力條款如何適用

　　1.不可抗力類型

　　(1)自然災害：水災、火災、風災、地震

　　(2)社會事件：4類①戰爭、封鎖、禁運②政治革命、內戰、暴動③罷工、民眾騷亂、工廠封閉、交通堵塞④爆發傳染病、瘟疫。

　　上述范圍，是否一律屬于不可抗力，存在爭議。往往當事人會在合同中約定不可抗力的范圍。例如：2017版施工合同范本通用條款中約定了瘟疫屬于不可抗力。

　　2.合同約定的不可抗力范圍超出法律界定的不可抗力范圍的事項，性質上屬于約定免責或約定解除合同事項，效力適用法律關于合同條款的控制規則。

　　(1)屬于不可歸責于當事人各方的客觀原因，類推適用不可抗力效力。

　　(2)屬于債務人的過錯或視為債務人的過錯，不得類推適用，債務人應當承擔責任。

　　3.出現的事件不在約定的不可抗力范圍內，怎么辦

　　(1)首先，判斷當事人已經列明的不可抗力事項應否被認可為不可抗力，若不被認可為不可抗力(如配偶反對)，則其不屬于判斷當事人未列明的事項可以納入不可抗力范圍的“準據”。

　　(2)合同未列明的事項與已經作為不可抗力列明的事項相互比較，若屬于同類，該未列明的事項作為不可抗力對待;若不屬于同類，則不以不可抗力論。

　　4.2017版《建設工程施工合同》對不可抗力有明確的規定

　　第17.1條規定，不可抗力的確認：不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形。第17.3.2條規定，不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和(或)工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔(1)永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔;(2)承包人施工設備的損壞由承包人承擔;(3)發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失;(4)因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔;(5)因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔;(6)承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。第17.4條規定，因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的，發包人和承包人均有權解除合同。

　　5.沒有及時履行通知義務不產生不可抗力的免責效力

　　(1)《合同法》第118條規定發生不可抗力事件后，債務人有及時通知權利人發生不可抗力的義務，以及提供發生不可抗力事件證據的義務。

　　(2)通知的內容應含有兩個方面：不可抗力事件、導致合同不能履行(或者不能完全履行、或者不能如期履行)。

　　六、建設工程施工合同中關于無論出現何種情況工期都不延長的約定無效

　　1.在不可抗力的免責不是強制性規定的國家，當事人可以通過約定排除不可抗力作為免責事由。例如：在法國不可抗力不是強制性規定，當事人可以在合同中約定不可抗力造成的損害由債務人承擔，還可以在約定中擴張不可抗力的范圍，將法院不認為屬于不可抗力范圍的事件規定為不可抗力，所有這些都屬于當事人的自由。但是，由于我國不可抗力免責的規定屬于強制性規定，不允許當事人約定去除不可抗力的免責事由，因此，如果當事人作出了此類約定，其約定是無效的。

　　見《合同法及司法解釋理解與適用》第342頁(主編唐德華 孫秀君 人民法院出版社 2004年4月第1版)

　　2.卓盈豐制衣紡織(中山)有限公司與廣東長城建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛抗訴案[最高人民法院(2008)民一抗字第20號民事判決書]中，最高人民法院認為，臺風和暴雨都是獨立于施工方之外的客觀自然事件，會造成施工的中斷。施工方對于臺風和暴雨的發生以及施工中斷的發生是不能夠避免和克服的，因此，臺風和暴雨應當屬于施工中的不可抗力事件。臺風和暴雨造成建設工程工期的延誤，因具有不可歸責于施工方的事由而應免除施工方的責任，應將延誤的時間計算到工程應該延誤的時間中去。即使雙方在合同中約定工期不因雨天而延長，亦應將不可抗力延誤的時間計算到工程的合理延期之內。

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