在建設工程施工法律關系中，由于主體資質的缺失，實際施工人通常選擇以掛靠的方式來承接建設工程項目，而由于掛靠行為的存在，通常由掛靠人以自己的名義向第三人購買建筑材料，這時就涉及兩個法律關系：1、掛靠人與交易相對人之間的買賣合同關系;2、掛靠人與被掛靠人之間的建設工程施工合同關系(掛靠關系)，那么在掛靠人欠付貨款的情況下，第三人能否突破合同相對性原則向被掛靠人主張權利呢?

　　一、問題的提出

　　關于掛靠行為的效力問題，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的”，第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”，可見，由于法律的強制性規定，由于主體資質的缺失，掛靠行為依法應為無效行為，而在實踐中掛靠人為了規避法律規定通常以合法形式掩蓋非法目的承包工程項目，而被掛靠方明知對方不具備資質，為獲取掛靠的不當利益而允許掛靠方以自己名義對外簽訂和履行合同，此舉有違誠實信用原則，而通常在司法實踐中，掛靠人與被掛靠人對工程所發生的價款支付、質量等問題應當共同承擔民事責任。

　　鑒于此，《廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見》[粵高法發(2011)37號]第十四條規定：“掛靠人以被掛靠人的名義與發包人訂立建設工程施工合同，被掛靠人與掛靠人應當對施工合同債務承擔連帶責任，但建設工程施工合同明確約定被掛靠人不承擔責任的除外”，可見，法院在掛靠人以被掛靠人的名義與發包人訂立建設工程施工合同的場合，其態度是傾向與認定掛靠人與被掛靠人對施工合同債務承擔連帶責任的。但是，在掛靠人以自己名義對外訂立合同，但是該合同標的實際上又用于工程項目本身的場合，被掛靠人是否也應當承擔連帶責任呢?以下，筆者將試從基本法律概念展開分析，

　　二、連帶責任制度在建設工程法律關系中的體現。

　　1、連帶責任的適用條件。

　　關于我國連帶責任的規定，首先見于《中華人民共和國民法通則》第八十七條的規定：“債權人或者債務人一方人數為二人以上的，依照法律的規定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務;負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額”，從該規定可以看出，承擔連帶責任有兩種場合：1、當事人之間約定;2、法律規定在特定的法律關系當中，需要承擔連帶責任。在當事人約定承擔連帶責任場合，常見于合同關系中共同債務人、連帶擔保人等情形。而在法律規定需承擔連帶責任的場合，常見于共同侵權人、委托代理關系等情形。

　　2、建筑工程法律關系當中適用連帶責任的法律規定。

　　根據以上觀點，建筑工程法律關系中，如果在當事人沒有約定連帶責任的承擔方式時，如要主張掛靠人與被掛靠人對工程債務承擔連帶責任，就要具體要看法律有無規定在掛靠人欠付貨款時被掛靠人需要承擔連帶責任。縱觀《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律規定，《中華人民共和國建筑法》第六十六條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任“以及第六十七條規定：“承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任”，依照上述規定，在被掛靠人將工程轉包或者違法分包的場合，僅就工程的質量問題承擔連帶賠償責任，而對于掛靠人以自己的名義向第三人購買建筑材料商品時被掛靠人是否應當承擔連帶責任的問題，卻沒有進行規定。

　　三、掛靠人以自己的名義向第三人購買建筑材料商品時被掛靠人是否應當承擔連帶責任。

　　如前所述，在當事人無約定如何承擔連帶責任的場合應當遵循法律規定，而在掛靠人以自己的名義向第三人購買建筑材料商品的場合，被掛靠人是否可主張以沒有法律依據為由，無需向第三人承擔責任呢?筆者認為，應當從兩種情況分析該問題。

　　1、依照合同相對性原則，不應當由被掛靠人與掛靠人對材料商承擔連帶責任。

　　在掛靠人以自己的名義向材料商購買建筑材料商品時，與材料商發生直接買賣合同關系的是掛靠人本身，雖然很可能該筆貨物最終流轉到工程項目的增值部分之中，但依據合同相對性原則，不能因物的性質或者物的流轉方向發生變化，而掛靠人、發包人得益為由繼而突破合同相對性向其主張權利，讓非合同相對人承擔本應由合同相對人承擔的責任。對此，《廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀要》[粵高法(2012)240號]第16條規定：“借用資質的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質方無需對實際施工人的欠付貨款承擔民事責任”，也表明了廣東法院對處理此類案件的態度。

　　誠然，《建筑法》以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中就實際施工人如何主張權利的情況作出了突破合同向對象的規定(如《解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。 實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”)，但基于合同相對性原則以及連帶責任的適用條件，筆者認為被掛靠人不應當在掛靠人以自己名義簽訂買賣合同后欠付貨款的情況下承擔連帶責任。

　　2、在構成表見代理的場合，被掛靠人應當依照法律向材料商承擔何種責任的問題。

　　根據《中華人民共和國合同法》第四十九條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”，在一般的委托代理關系中，受托人需要授權人合法的授權才可代理委托人進行民事法律行為，但在建筑工程施工關系當中，掛靠人的權限來源于被掛靠人以無效合同形成的授權，法律對于出借資質的掛靠合同的效力作出了無效認定，該合同自始無效，顯然掛靠人的代理權便自始不存在。因此無論對于建設單位還是其他相對人，掛靠人都屬無權代理人。不過，對于掛靠人的交易相對人來講，掛靠人是否為掛靠，掛靠人與出借資質的施工企業間的內部承包關系是否真實，這種承包在法律上是否有效，皆難以掌握，因此他們完全有理由相信掛靠人具有代理權，故掛靠人的行為依法構成表見代理，掛靠人因表見代理實施的行為，其法律后果仍應依照《合同法》的規定，由被掛靠人承擔，而不是由掛靠人和被掛靠人向材料商承擔連帶責任。

原創 黃睿 偉倫律師事務所 16-05-09文章內容為作者觀點，僅供交流學習，無意于侵犯任何人權利，如有不妥，請及時與我們聯系我們將予以刪除。