引言：2020，庚子年，新型冠狀病毒(英文名稱：Novel coronavirus pneumonia，簡稱NCP)于武漢爆發，該病毒傳染性極強，又恰逢春節，于是病毒隨著春運被帶到全國各地。疫情的發生及蔓延，導致各地先后紛紛采取交通管制、限制人員流動、延開復工等相應的防疫措施，必然會產生一些列的社會及法律問題，當然也對工程的順利建設造成了嚴重的影響。在疫情當前，各大建筑施工企業該如何維護自身利益，以達到利益損失最小化?我們律師團隊特此就該領域主要問題進行了專項法律研究，提供專業法律意見供疫情防控法律事務處理參考。

　　一、關于新冠肺炎疫情是屬于不可抗力、還是屬于情勢變更的分析。

　　(一)關于疫情是否屬于不可抗力的分析：

　　答：首先，就不可抗力的法律定義而言：

　　根據2017年10月1日起施行的《民法總則》第180條第2款之規定，不可抗力是指不能預見，不能避免且不能克服的客觀情況。

　　根據《合同法》)第117條第2款之規定，不可抗力是指不能預見，不能避免并不能克服的客觀情況

　　在建設工程領域：住建部2017年發布的《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2017-0201)第17.1 條明確約定:【不可抗力的確認】不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形。

　　其次，就本次新冠肺炎疫情實際情況而言：

　　在建設工程領域：承包人和發包人均難以在簽訂建設工程施工合同前預見到疫情的爆發，屬于不能預見的范疇;同時，由于本次疫情“人傳人”的特性以及目前還沒有有效的藥物或疫苗控制其傳染，國家衛健委于2020年1月20 日發布 2020年1號公告，正式將新冠病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預防、控制措施，各省紛紛啟動重大突發公共衛生事件一級響應，并出臺了包括延開復工時間、交通管制、限制人員流動等一系列的新冠肺炎疫情防控措施，對施工合同履行造成不能避免且不能克服的嚴重影響。

　　綜合以上情形并結合中國裁判文書網中與本次疫情較為相似的2003年非典疫情有關建設工程施工合同糾紛判例分析，我們傾向性認為，依據施工合同約定、相關法律規定以及司法實務判例觀點，本次新冠肺炎疫情應普遍認定屬于不可抗力。

　　(二)關于疫情是否屬于情勢變更的分析：

　　答：最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)第二十六條的規定：合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

　　目前司法實踐中，對情勢變更的認定，法院具有較大的裁量權，需要結合疫情對實際復工、生產、經營、工作內容產生的影響來認定。從檢索情況來看，法院有支持的，也有不支持的。我們認為：因各地疫情嚴重程度不同、防疫所采取的措施亦有差異，加之每個建設項目、每家企業的狀況亦有所不同。如本次疫情在客觀上雖并不會對工程建設造成不能避免且不能克服的情況，法院也可考慮適用情勢變更規則來處理，甚至可以選擇用公平原則來調整合同雙方的權利義務，判決應適度注意考量個案實際情況，以達個案衡平,不認同“一刀切”的全盤以不可抗力認定的處理方式。

　　二、關于新冠肺炎疫情對建設施工的影響及處理。

　　1、建設工程因疫情無法如期完成，能否主張順延工期?若能順延，順延期間該如何計算?

　　答：我們認為原則上可以順延工期。根據《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2017-0201)17.3.2(4)約定：“因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期”，以及根據2019年2月1日起施行的《建設施工合同司法解釋二》第六條之規定，當事人約定順延工期，應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。

　　本次新冠肺炎疫情發生后政府先后采取措施限制人員流動、推遲項目開復工時間、交通管制等措施，客觀上已經導致工程工期延誤，但是該工期延誤不可歸責于承包人，承包人可以對因不可抗力導致的工期延誤主張順延工期。

　　但是如在新型冠狀肺炎疫情發生且在政府采取限制人員流動、推遲項目開復工時間、交通管制等疫情防控措施解除后，雙方才簽訂建設工程施工合同，此時應當視為雙方在訂立合同時已經對疫情的發生及對合同履行的影響做出了明確的預估和約定，此后任何一方不得以此為由主張順眼工期。

　　順延工期的計算，如有明確的政府文件或命令要求相關企業須延后復工的情形，則通知的延后期限為順延期限并可主張在相應的逾期免責。但若超出通知的期限，法院一般不予支持，除非雙方當事人協商一致延期。但若由于因新型冠狀病毒肺炎疫情影響到項目無法完成重大關鍵采購或審批，驗收等，直接導致項目延期的，需根據個案進行判斷和舉證。

　　2、發包人與承包人因新型冠狀病毒肺炎疫情遭受的損失應如何分擔?

　　答：根據《民法總則》第180條第1款之規定：因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定，依照其規定。

　　根據《合同法》)第117條第1款之規定，因不可抗力導致不能履行合同的，根據不可抗力影響的大小，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。

　　在建設工程領域：對于不可抗力造成的損失承擔在《建設工程施工合同》通用條款中均有明確約定，除非雙方當事人另有約定，一般通用條款一旦選擇適用即對雙方當事人均有拘束力。《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2017一0201)17.3 之約定，因不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和(或)工期延誤等后果，由合同當事人按照下列原則承擔:

　　永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞，以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔;

　　承包人施工設備的損壞由承包人承擔;

　　發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失;

　　因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔;

　　因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人要求趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔;

　　承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。

　　不可抗力發生后，合同當事人均應采取措施盡量避免和減少損失的擴大，任何一方當事人沒有采取有效措施導致損失擴大的，應對擴大的損失承擔責任。

　　因此，承包人可以就本次新冠肺炎疫情不可抗力事件造成的工程停工、延誤開工等損失，按照前述原則要求發包人承擔或合理分擔，并要求工期順延。

　　但是因合同一方遲延履行合同義務，，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除起違約責任。

　　3、承包人是否負有及時通知以及采取減損措施的義務?

　　答:根據《合同法》第118條之規定，當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并在合理期限內提供證明。

　　在建設工程領域：《建設工程施工合同(示范文本)》((GF—2017-0201)第17.3條第2款的約定，承包人依據新冠肺炎疫情主張不可抗力主張免責，仍需積極采取措施防止損失進一步擴大。建議結合項目實際考慮采取及時呈送或EMS郵寄方式書面發函通知發包人項目受疫情影響難以在節后及時開復工等具體情況、保管好施工場地及現場材料設備降低損失、采取有效的疫情防控措施減少人身損害、與材料供應商協商延遲或調整材料供應計劃等方式，有效減少工程損失，合理控制不可抗力期間的施工成本，并及時通知發包人及監理單位。注意保留采取上述措施的證據材料(包括通知，工作聯系單，工程簽證單，工地會議紀要，郵遞詳情單及回執、往來函件，發包人發布的照管、清理、修復等指令文件，施工日記，項目所在地關于新冠疫情的限期開工，復工措施或其他管制措施文件，尤其是項目所屬地建設主管部門發布的防控措施，窩工費、設備閑置費、現場照管費、管理費、實施方案變更費以及趕工費支出憑證，工資發放清單及憑證，消毒液、口罩等防疫物資購買及支付憑證等)，否則可能會對擴大的損失承擔責任。

　　4、疫情引發的人工成本、設備材料價格等費用因新冠病毒疫情影響上漲或增加的風險由哪方承擔?

　　答:因新冠病毒疫情影響，工程項目的人工價格、材料價格和其他費用等可能上漲或增加，該上漲風險不宜一刀切地認定為由承包人或由發包人承擔，而是需要檢視承包合同價格條款的具體規定。如果合同明確約定了費用調增的條款，且將不可抗力作為了調增費用的情形，則可依據合同進行調增。如果合同沒有明確約定，承包人可以考慮按照以下三種思路處理:

　　(1)按照“情勢變更”原則，主張變更合同價格條款或計價原則，通過合同變更的方式調增費用;

　　(2)基于合同約定基礎上另外又增加的人工費、材料費等費用，可根據公告屏原則，由發包人承擔或者分擔。

　　(3) 防疫成本，我們認為可列入工程造價。

　　(4)根據建設工程造價主管部門針對本次疫情發布的造價調整文件，向發包人主張調增造價。

　　5、承包人應當注意的索賠期限與程序有哪些?

　　答:根據《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第六條規定:“當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。”由此可見，“逾期失權”原則已經被最高院司法解釋所確認，承包人在遇不可抗力情形下，應在合同約定的時限內及時通知發包人和監理人，若怠于行使權利的將自行承受不利后果。

　　我們以《建設工程施工合同(示范文本)》(GF一2017一0201)為例，其中19.1條中對承包人的索賠作出了明確約定:根據合同約定，承包人認為有權得到追加付款和(或)延長工期的，應按以下程序向發包人提出索賠:

　　(1)承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天 內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由;承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利;

　　(2)承包人應在發出索賠意向通知書后28天內，向監理人正式遞交索賠報告;索賠報告應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和(或)延長的工期，并附必要的記錄和證明材料:

　　(3)索賠事件具有持續影響的，承包人應按合理時間間隔繼續遞交延續索賠通知，說明持續影響的實際情況和記錄，列出累計的追加付款金額和(或)工期延長天數;

　　(4)在索賠事件影響結束后28天內，承包人應向監理人遞交最終索賠報告，說明最終要求索賠的追加付款金額和.(或)延長的工期，并附必要的記錄和證明材料。

　　《建設工程工程量清單計價規范》9.13.2也有類似的索賠程序規定，索賠時限要求也均為“兩個28天”。

　　因此承包人務必在基于本次新冠肺炎疫情這一索賠事由對在建項目發生直接影響后，及時按照合同約定的期間向發包人發出索賠通知，主張工期及費用索賠，否則可能徹底喪失索賠權利。如果受開工、復工政策或交通管制等因素影響無法及時當面向發包人送達索賠通知的，可采取EMS郵寄等方式送達相關函件或報告，以免喪失實體權利。

　　當然若發承包以補充協議或者會議紀要、簽證等形式固定了工期及費用索賠事宜，則不必按照前述程序。

　　如果發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人剔除合理抗辯的則不受索賠程序的影響。

　　6.受新型冠狀肺炎疫情影響，雙方當事人能否主張解除施工合同?

　　答:根據《合同法》第九十四條規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。同時，《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2017-0201)第17.4條約定:因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的，發包人和承包人均有權解除合同。合同解除后，由雙方當事人按照第4.4款(商定或確定)商定或確定發包人應支付的款項。

　　本次新冠肺炎疫情發生后持續未止，如因疫情影響或政府采取控制疫情的措施導致連續超過84天停工或延期開工導致合同目的無法實現的，發包人和承包人均有權要求解除合同，但是合同解除后，發包人應向承包人支付相應的款項。但鑒于建設工程的特殊性，解除合同應審慎。

　　7、建設工程開工復工后，應當采取哪些基本保障措施?

　　答：廈門市印發了《關于應對新型冠狀病毒肺炎疫情加快推動建設項目有序開復工若干措施》的通知，廈門市建設局也出臺了《廈門市建設工程開工復工及疫情防控服務指南》(附)。在此，我們建議發包人和承包人應積極配合，做好開工復工的防疫工作，做到以下幾點:

　　(1)必須建立企業疫情防控機制、疫情防控工作方案和開工復工生產實施方案;

　　(2)開工復工之前必須對擬返崗人員進行全面排查:

　　(3)要具備消毒條仵、消毒相關的設施設備，以及防疫相關的物資、疾控用品等必須充足到位;

　　(4)必須加強疫情防控宣傳，宣傳資料發放到位。

　　(5) 工地要有專人、專崗、專款，來負責防疫專項工作;

　　(6)工地必須要封閉作業，要設有門禁系統，嚴格進出管理，所有人員、車輛進出工地必須要實名制登記，所有人員必須測量體溫:

　　(7)工地所有現場人員必須佩戴口罩作業;

　　(8)每個工地都要設立符合疾控部門要求的隔離區間，一旦出現需要臨時隔離觀察的人員，可以馬上實現隔離。

　　(9)承包人、發包人的工人員必須與配合屬地政府、社區(村)聯防聯控。

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