一、不具備投標資格而投標

　　為保證招投標程序的公正、公開、公平，法律禁止具備特殊身份的人參與投標。在投標之前，建筑施工企業應對招標項目進行必要的了解，與其關聯企業進行必要的溝通，以避免無效投標。而對實行資格預審的招標項目，應按照法律規定的程序，資格預審后再行提交投標文件。歸納而言，法律法規規定的對投標人資格限制情形如下：

　　1、與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人，不得參加投標。

　　2、單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。

　　3、未通過資格預審的申請人進行投標。

　　不具備投標資格而投標的后果及風險：

　　1、具有上述第1和第2中情形而投標的，相關投標無效。

　　2、未通過資格預審的申請人提交的投標文件的，招標人應拒收。

　　二、以他人名義投標

　　投標人應當具備承擔招標項目的能力;國家有關規定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規定的，投標人應當具備規定的資格條件。但在招投標的實踐中，以他人名義進行投標的案例屢見不鮮。歸納而言，主要有如下幾種情形：

　　1、本身不具備相應資質而借用他人資質進行投標;

　　2、不適格的主體以適格主體的名義進行投標，如自然人掛靠施工企業后以施工企業名義進行投標;

　　3、通過租借或者受讓方式取得的資格、資質證書投標的。

　　以他人名義投標的后果及風險：

　　1、《招標投標法》第五十四條規定，投標人以他人名義投標，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　2、對依法必須招標的項目的投標人具有以他人名義進行投標情形的尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。其中，3年內2次以上使用他人名義投標的，屬于情節嚴重。

　　3、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條　建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效：(一)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;…

　　三、投標中弄虛作假

　　誠實信用為招投標法的基本原則之一，投標人在投標過程中應保證投標文件所載明信息的真實性。但在招投標的實踐中，部分投標人為中標特定項目，通常會通過如下方式弄虛作假，以提高自身的中標幾率：

　　1、虛構或者偽造業績;

　　2、偽造、變造資格、資質證書或者其他許可證件;

　　3、偽造技術人員資歷和業績;

　　4、偽造或者夸大自身財務狀況，以虛構自身的履約能力，等等。

　　弄虛作假投標的后果和風險：

　　1、《招投投標法》第五十四條：投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　2、對依法必須招標的項目的投標人具有以他人名義進行投標情形的尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。

　　3、 投標人有下列行為之一的，屬于招標投標法第五十四條規定的情節嚴重行為，由有關行政監督部門取消其1年至3年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格：(一)偽造、變造資格、資質證書或者其他許可證件騙取中標;(二)3年內2次以上使用他人名義投標;(三)弄虛作假騙取中標給招標人造成直接經濟損失30萬元以上;(四)其他弄虛作假騙取中標情節嚴重的行為。投標人自本條第二款規定的處罰執行期限屆滿之日起3年內又有該款所列違法行為之一的，或者弄虛作假騙取中標情節特別嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。

　　四、損失投標保證金

　　投標保證金是指投標人按照招標文件的要求向招標人出具的，以一定金額表示的投標責任擔保。其實質是為了避免因投標人在投標有效期內隨意撤回、撤銷投標或中標后不能提交履約保證金和簽署合同等行為而給招標人造成損失。投標保證金一般與投標文件一并向招標人提交。

　　在出現如下情形之一時，招標人可沒收投標保證金：

　　1、投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。

　　2、中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還.

　　五、投標文件中未充分考慮分包事宜

　　《招標投標法》第三十條規定，投標人根據招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。《建筑法》第二十九條規定， 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。但在招投標的實踐中，部分建筑施工企業無視該等規定，在投標前不充分考慮未來的施工組織計劃及工程的分包事宜，抱有中標進場后再行與發包方協商的心態進行投標。在中標后又未經甲方許可，擅自簽署分包合同。該等行為實際上隱含了極大的法律風險。

　　相應后果和風險

　　1、構成違法轉包。《建筑法》第六十七條規定， 承包單位違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

　　2、分包合同無效。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。也就是說，該等分包無法受到法律的保護，一旦合同當事方發生爭議，只能基于無效合同對后果進行處理。

　　六、投標文件不符合法律或者招標文件要求

　　招投標法對投標人的投標文件的提交方式、提交時間均具有明確規定。就特定項目而言，招標文件也會明確投標文件的提交時間、地點、提交方式、文件格式等內容。但在招投標的實踐中，經常有投標人犯如下類型的低級錯誤。

　　1、投標文件不密封或者不按要求。為體現招投標過程的公平、公正，招標文件會要求投標人密封投標文件后提交。但經常有投標人疏忽大意，對投標文件不密封，或者雖然進行了密封但不符合招標文件的要求，如招標文件要求在密封粘合處加蓋投標人印章而實際未蓋即為常見錯誤。

　　2、提交投標文件的日期超出截止日期。同樣是為了保障招投標的公平，法律要求在招標文件中規定的投標截止日之后，招標人不得再接收投標文件。但在實踐中，部分投標人時間觀念淡薄，未能充分考慮影響投標文件到達時間的交通、快遞、天氣等因素，在招標文件規定的截止日之前未能提供投標文件，導致無法參與特定項目的中標。

　　3、投標文件未經投標單位蓋章和單位負責人簽字。即在投標文件的首頁及其它招標文件要求投標人蓋章和負責人簽字之處未加蓋公章并由負責人簽字。實踐中常見的錯誤是，投標文件中部分文件上有蓋章簽字，但遺漏了部分文件的蓋章簽字;

　　4、在招標文件未要求提交備選投標時，同一投標人提交兩個以上不同的投標文件或者投標報價。該等錯誤經常出現在具有諸多分支機構、各分支機構之間缺乏有效的溝通和管理協調的投標人身上。

　　5、投標報價低高于招標文件設定的最高投標限價。投標人不認真閱看招標文件，隨意報價，導致最終報價高于限價。

　　6、投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應。招標人進行招標的目的在于選定合格的供應商，因此，法律要求投標人應當對招標文件的實質性要求進行回應。招標人的招標文件通常也會以醒目的方式列明各項實質性要求和條件、明確不允許投標人具有偏差的項目。但部分投標人往往忽視具體項目的不同要求，憑借經驗投標，導致投標文件不符合招標文件要求。

　　相應后果和風險：

　　依據《招投標法實施條例》第三十六條、第五十一條的規定，對上述所列6種情形的結果是：招標人拒絕接收投標文件、被列為無效投標或者投標文件被評標委員會否決。無論何種結果，均會導致投標人無緣所投項目，浪費組織本次投標所花費的人力物力。

　　七、低于成本價投標

　　《招標投標法》第三十三條規定，投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標;《招標投標法實施條例》第五十一條 規定，投標報價低于成本的，評標委員會應當否決投標人的投標。該等規定的目的在于規范投標人的報價，防止因低價中標影響建設工程質量，杜絕投標人通過低價中標，然后施工過程大量增加簽證或者變更等情形的出現。但對“何為低于成本價投標”，法律法規并無明確規定。在實務中也存在兩種觀點：

　　1、市場成本法。即根據項目所在地、招投標期間工機料的市場價格來估算確定建設特定項目的成本。如投標人報價低于該等成本價格，即為以低于成本價投標;

　　2、個別成本法。另外一種觀點認為，市場成本法存在明顯的缺陷，因為不同施工企業的管理水平、技術水平、采購成本不盡相同。對一些管理優良、技術先進、采購渠道穩定的企業而言，其建設特定項目的成本有可能低于市場成本。如果因“市場成本法”衡量并進而排除該等優質企業中標，實非招投標法的本意。在招投標實踐中，應當區分企業不同情況，單獨確定企業的自身成本。

　　對于上述兩種觀點，在實踐中均廣泛存在。“以低于成本價投標”也向來是招投標領域投訴的重災區。特別是采用“經評審的最低價中標”的項目中，很對未中標企業進行投訴時，首當其沖的理由就是中標企業“以低于成本價投標”。在法律法規未對該文件進行明確之前，為避免風險或者不必要的糾纏，在此建議投標企業做如下防范：

　　1、要充分了解項目所在地工機料的市場價格及招標文件中的報價要求;

　　2、如果擬投標價格低于項目當地市場價格時，應在技術標和商務標中醒目的列明自身擬采用的先進技術和工藝、采取的降低施工成本的管理方法、以往的成功業績等內容，以說明自身報價的合理性。

　　八、開標前與招標人進行實質性談判

　　建筑施工企業在工程項目開始招投標之前往往就開始與招標單位具有或多或少的接觸。為了確保將來成為工程項目的中標，很多施工企業熱衷于在招投標之前就工程的施工與發包方簽署形式不一的“意向書”“合作協議”等文件，以期望對發包方形成約束。但各種行為存在巨大的法律風險。

　　后果及風險：

　　1、行政處罰。《招標投標法》第五十五條依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

　　2、中標無效。如果投標人與招標人具有上述行為，且影響中標結果的，中標無效;

　　3、構成串通投保。例如，長江南京航道工程局與中城建交通建設股份有限公司、廣東云清高速公路建設發展有限公司合同糾紛”一案中，案涉“汕湛高速公路”使用國有資金建設，依法必須通過招投標程序確定施工人。在招投標程序開始前，廣東云清公司(甲方)與南京航道局(乙方)簽訂《承接高速公路工程協議書》約定：甲方以業主的形式，將部分項目發包給乙方施工或乙方組建的聯合體承建;甲方有責任確保乙方或乙方聯合體參與上述承建項目的投標時中標;乙方承諾為了承接此項目，乙方將與具有施工資質的單位組成聯合體遵守甲方投標要求參與投標。對此，人民法院認為：在招投標之前，上述約定即已經明確確定南京航道局為案工程部分項目的承包人，未招先定，使其后的招投標程序流于形式，排擠了其他投標人的公平競爭，破壞了市場競爭秩序，顯然違背了《中華人民共和國招標投標法》第三十二第二款“投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益”的規定，自應認定無效。

　　九、串通投標

　　串通投標始終是自招投標制度產生以來屢禁不止的行為。串通投標嚴重違反招投標制度的公平、公正、公開及誠實信用原則，法律對該行為規定了包括刑事處罰在內的嚴厲的處罰措施。在招投標的實踐中，串通投標通常的表現方式為：

　　1、投標人之間相互串通進行投標或者視為串通投標的情形。

　　1)投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容;

　　2)投標人之間約定中標人;

　　3)投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標;

　　4)屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標;

　　5)投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動，包括：投標人之間相互約定，一致抬高或壓低投標報價;投標人之間相互約定，在招標項目中輪流以高價位或低價位中標;投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標，約定給沒有中標或棄標的其他投標人以“補償費”，等等;

　　6)不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制;

　　7)不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜;

　　8)不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人;

　　9)不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異;

　　10)不同投標人的投標文件相互混裝;

　　11)不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。

　　2、招標人與投標人相互串通的情形

　　1)招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人;

　　2)招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息;

　　3)招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價;

　　4)招標人授意投標人撤換、修改投標文件;

　　5)招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便;

　　6)招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。

　　串通投標的后果和風險：

　　1、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;情節嚴重的，取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照;構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。

　　2、投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人未中標的，對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規定的比例計算。

　　3、 投標人有下列行為之一的，屬于招標投標法第五十三條規定的情節嚴重行為，由有關行政監督部門取消其1年至2年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格：(一)以行賄謀取中標;(二)3年內2次以上串通投標;(三)串通投標行為損害招標人、其他投標人或者國家、集體、公民的合法利益，造成直接經濟損失30萬元以上;(四)其他串通投標情節嚴重的行為。投標人自本條第二款規定的處罰執行期限屆滿之日起3年內又有該款所列違法行為之一的，或者串通投標、以行賄謀取中標情節特別嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。法律、行政法規對串通投標報價行為的處罰另有規定的，從其規定。

　　4、投標人相互串通投標報價，損害招標人、其他投標人利益、國家、集體、公民合法權益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

　　十、中標后不簽署合同

　　通常而言，投標人投標的目的在于中標特定項目，一般中標后會積極響應招標文件和招標人的要求，與招標人簽署承包合同。但在實踐中，有些投標人出于自身利益的考慮，往往會尋找各種理由拒絕與招標人簽署施工合同。常見類型為：

　　1、投標人在投標時報低價，中標后發現無利可圖，因此拒絕與招標人簽署施工合同;

　　2、投標人實際為“陪標”身份，陰差陽錯中標后因與真正的投標人就相關問題未能達成一致而拒絕簽署施工合同;

　　3、中標人實際為出借資質的一方，因與借用資質的投標人未能就特定事項協商一致而拒絕簽署合同。

　　中標人拒絕簽署承包合同的后果和風險：

　　1、投標人提交的投標保證金被招標人沒收。如果給招標人造成其它損失的，還應賠償該等損失。

　　2、中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。

　　十一、簽署與中標合同具有實質性不同的合同

　　《招標投標法》第四十六條招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。《招投標法實施條例》第五十七條規定，招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。但在招標的實踐中，招標人往往采取各種手段壓制、排除施工方的權利，通常會要求承包方另行與其簽署實質內容背離招標合同的施工合同作為實際履行的合同。這就是我們通常所說的陰陽合同。該等情形在建設工程領域普遍存在，由此所引發的爭議也在建設工程施工合同糾紛中占有龐大的比例。

　　背離招投標合同另行簽署合同的后果和風險：

　　1、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第一條規定，招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。也就是說，另行簽署的合同可以不作為確定雙方權利義務的依據;

　　2、《招標投標法》第五十九條規定，招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;

　　3、招標人和中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，合同的主要條款與招標文件、中標人的投標文件的內容不一致，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款。

原創 老王看風 建工法益 2019-09-18文章內容為作者觀點，僅供交流學習，無意于侵犯任何人權利，如有不妥，請及時與我們聯系我們將予以刪除。