在藥品安全和食品安全問題日益嚴峻的今天，隨著國家對涉及藥品和食品違法犯罪行為處罰力度的不斷增加，通過電視廣告銷售藥品和保健品的商業模式，無論是對于生產企業還是銷售企業，或是處于推廣、產銷鏈條中的各個主體，均會涉及到相關法律風險，以下做具體分析。

　　一、一般商業運營模式

　　通過電視廣告銷售藥品和保健品，一般采取以下運營模式：

　　(一)A公司作為廣告主，購買電視臺廣告時段播出藥品或保健食品廣告;

　　(二)消費者通過廣告上顯示的咨詢電話聯系到A公司，提出購買意向;

　　(三)針對非處方藥品：A公司聯系持有《藥品經營許可證》的B公司，B公司向持有《藥品生產許可證》的C公司購藥，并通過物流公司郵售給消費者;

　　(四)針對保健食品：A公司聯系持有《食品流通許可證》的D公司，D公司向持有《保健食品生產許可證》的E公司購買保健品，并通過物流公司郵售給消費者。

　　二、運營中存在的法律風險

　　(一)、刑事責任風險

　　1、關于產品的刑事責任風險

　　食藥生產企業和銷售企業的刑事責任風險，一般以產品的真偽、優劣、情節嚴重程度為判定標準。如果產品存在問題且發生較為嚴重的后果，則生產企業、銷售企業及其責任人均需承擔相應的刑事責任。現階段，刑事司法裁判中關于銷售產品的罪名、犯罪情節和最高刑標準如下：

 

　　根據我國《刑法》規定，單位犯上述規定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該條的規定處罰。亦即，若食藥生產企業或銷售企業涉及上述犯罪，則企業的法定代表人和直接責任人將承擔相應的刑罰，最高可到死刑。

　　由于對犯罪構成的認定各有不同，企業在銷售不同商品時面臨的法律風險也有較大差別。其中，生產、銷售有毒、有害食品罪和生產、銷售假藥罪，屬于行為犯犯罪，即只要行為人實施了這種行為，并且銷售商品數量或違法所得在一定數額以上，即構成犯罪，不論是否造成嚴重后果;生產銷售不符合衛生標準的食品罪等犯罪屬于危險犯，即行為人的不法行為只要足以危害人體健康的，就構成犯罪，亦不論是否造成危害后果，后果只構成刑罰加重情節。生產、銷售劣藥罪等屬于結果犯，即行為人的行為造成嚴重后果的，才構成犯罪。

　　2、關于宣傳的刑事責任風險

　　除上述關于產品的犯罪以外，食藥生產和銷售企業還需注意虛假廣告罪和詐騙罪的刑事法律風險。

　　根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定,利用廣告對藥品作虛假宣傳,情節嚴重的,依照刑法第二百二十二條的規定以虛假廣告罪定罪處罰;根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節嚴重的，依照刑法第二百二十二條的規定以虛假廣告罪定罪處罰。

　　在最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定中，對虛假廣告的追責已經有明確標準。廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：(一)違法所得數額在十萬元以上的;(二)給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬元以上的;(三)假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在三萬元以上的;(四)雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的;(五)造成人身傷殘的;(六)其他情節嚴重的情形。

　　因此，作為廣告主的食藥生產或銷售企業如果違反上述規定，按照《刑法》第二百二十二條規定，將被處以二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金的刑罰。

　　在宣傳方面，除虛假廣告罪之外，一些公司以非法手段獲利為目的，通過電視廣告宣傳、夸大某藥品或保健品的功效，而事實上并不存在相關產品，從而騙取受害人的錢財。這種行為同時兼具虛構事實和隱瞞真相的情況，符合詐騙罪相關構成要件。全國范圍內，已有多起案件以詐騙罪對犯罪嫌疑人提起公訴并定罪。根據《刑法》第二百六十六的規定，對詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

　　(二)、行政責任風險

　　1、相關法律規定

　　從藥品流通層面分析，根據國家食藥總局26號令《藥品流通監督管理辦法》的相關規定，藥品生產、經營企業不得以搭售、買藥品贈藥品、買商品贈藥品等方式向公眾贈送處方藥或者甲類非處方藥，不得采用郵售、互聯網交易等方式直接向公眾銷售處方藥。

　　從藥品廣告層面分析，根據國家食藥總局27號令《藥品廣告審查辦法》及《藥品廣告審查發布標準》的相關規定，藥品生產和銷售企業應注意以下幾點：

　　(1)藥品廣告內容不得進行擴大或者惡意隱瞞的宣傳，不得含有說明書以外的理論、觀點等內容。

　　(2)藥品廣告必須標明藥品生產企業或者藥品經營企業名稱，不得單獨出現“咨詢熱線”、“咨詢電話”等內容。非處方藥廣告必須同時標明非處方藥專用標識(OTC)。

　　(3)藥品廣告中涉及改善和增強性功能內容的，必須與經批準的藥品說明書中的適應癥或者功能主治完全一致。電視臺、廣播電臺不得在7：00—22：00發布含有上款內容的廣告。

　　(4)藥品廣告應當宣傳和引導合理用藥，不得直接或者間接慫恿任意、過量地購買和使用藥品，不得含有免費治療、免費贈送、有獎銷售、以藥品作為禮品或者獎品等促銷藥品內容的。

　　2、違反規定的行政處罰

　　違反上述藥品流通相關規定的，行政機關可以責令限期改正，給予警告;逾期不改正或者情節嚴重的，處以贈送藥品貨值金額或銷售藥品貨值金額二倍以下的罰款，但是最高不超過三萬元。

　　違反上述藥品廣告管理規定的，構成虛假廣告或者引人誤解的虛假宣傳的，依照《廣告法》、《反不正當競爭法》處罰。其中，《廣告法》第三十七條規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監督管理機關責令廣告主停止發布，并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　3、食藥局近期專項治理

　　目前，關于“蟲草”和“瑪咖”的保健品廣告在電視上屢見不鮮，國家食藥總局于2016年5月23日下發通知，要求全國食藥監管部門開展保健食品、配制酒(主要是含中藥材成分的配制酒)、瑪咖制品等三類食品非法添加、非法聲稱問題專項治理工作。

　　通知要求，各地食品藥品監管部門要組織對本行政區域生產經營企業檢查。對在檢查中發現涉嫌非法添加、非法聲稱產品功效的產品進行抽樣檢驗。對檢查和抽檢中發現的問題，應當依法予以處置，責令生產企業立即停止生產問題產品并進行召回，責令經營企業立即停止銷售，對召回、下架的問題產品要及時依法處置，防止再次流入市場，并查清問題產品來源和流向。深入開展調查取證，查清生產經營企業違法事實，涉嫌發布虛假廣告的，要移送工商部門進行查處;涉嫌犯罪的，移送公安機關追究刑事責任。

　　(三)、民事責任風險

　　1、消費者權益保護

　　根據《侵權責任法》的規定，如果因為銷售者的過錯使產品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應當承擔侵權責任。銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者的，銷售者應當承擔侵權責任。因產品存在缺陷造成損害的，被侵權人享有選擇權，既可以向產品的生產者請求賠償，也可以向產品的銷售者請求賠償。明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。

　　根據《消費者權益保護法》的相關規定，消費者享有單方解除權。即，若經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由。若經營者明知商品或者服務存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，除賠償損失外，還可能承擔消費者所受損失二倍以下的懲罰性賠償。

　　2、勞動關系的風險

　　通常而言，為避免承擔較重的用工負擔和較高的勞資風險，一些業務量大、用工人數多的公司，普遍選擇“勞務派遣”或“業務外包”模式，以下對這兩種模式做相關介紹：

　　(1)勞務派遣模式

　　勞務派遣模式，系用人單位向勞務派遣企業提出所需人員的條件，后者與勞動者簽訂勞動合同，向實際用人單位派遣勞動者的一種用工模式。根據《勞務派遣暫行規定》的要求，只有臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上才能使用被派遣勞動者，同時，數量不得超過其用工總量(即用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和)的10%。實踐中大部分用工企業為規避法律風險，都開始主動調整用工方式，降低勞務派遣用工比例。常見的做法就是業務外包模式。

　　(2)業務外包模式

　　業務外包模式，是將企業的一部分業務進行外包，由外包公司與勞動者簽訂勞動合同，以減少企業的直接用工量。其與勞務派遣的區別在于，企業作為發包方“不管人，只管事”，由承包方安排勞動時間和形式，發包方是根據承包方完成的工作量支付費用。

　　根據《勞務派遣暫行規定》的要求，如果用人單位名義上以采用承攬、外包等業務模式，但實際上卻按照勞務派遣用工形式使用勞動者的話，其用工行為仍然屬于勞務派遣用工，實踐中稱為“假外包，真派遣”，依然受到勞務派遣的相關法律法規規制，不能規避企業的用工風險。

　　司法實踐中，現階段采用的認定標準為：第一，是否存在直接用工管理。如發包方在實際管理中安排工作任務和工作時間，發包方規章制度適用于員工，發包方審核員工考勤情況等等。第二，勞動報酬支付主體。如果發包方直接向勞動者本人發放工資，或者承包方委托發包方發放工資，都會被認定為“假外包、真派遣”。第三，承包費用結算方式。勞務外包合同應按照工作量、工作質量結算。若費用結構中包括用工成本的，或者費用計算方式被認定為“按人頭”計算的，風險較高。第四，承包方是否具有勞務派遣資質。承包方在簽訂外包協議時如具有勞務派遣資質，很容易被法院認定為“假外包、真派遣”。

　　因此在具體操作上，為規避用工法律風險，勞務外包合同需要在條款內容上進行特別設計，在合同履行過程中，也需要在用工管理方式、費用結算方式、規章制度執行等方面高度注意。

　　作者簡介：李永一，大成律師事務所北京辦公室顧問。

　　史卉子，大成律師事務所北京辦公室律師。

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