近日，阿里巴巴旗下的盒馬鮮生率先掀起了“共享員工”的用工模式。隨即沃爾瑪、京東、蘇寧、美團(tuán)、等零售商紛紛效仿。“共享員工”切實(shí)地緩解了一些需要分揀、配送、打包、上架等涉及物流運(yùn)輸、電商零售等的企業(yè)、行業(yè)相應(yīng)的用工壓力。

　　行業(yè)面對疫情能作出如此迅速的轉(zhuǎn)變來應(yīng)對突如其來的疫情，廣東佰仕杰律師事務(wù)所廣州企業(yè)法律顧問律師團(tuán)隊(duì)感到非常的欣慰和興奮。高興之余，我們也應(yīng)當(dāng)考慮“共享員工”所帶來的法律風(fēng)險，先于問題和風(fēng)險出現(xiàn)之前進(jìn)行防范。本文試從“共享員工”的法律性質(zhì)，存在的法律風(fēng)險及如何防范風(fēng)險三個方面進(jìn)行探討。

 

　　一、“共享員工”的模式。

　　當(dāng)前疫情下的“共享員工”實(shí)際上有一個潛在的前提，即共享員工與原用人單位之間的勞動關(guān)系并未解除或終止。

　　由此可知在現(xiàn)行法律的框架下，“共享員工”的表現(xiàn)形式有如下幾類：

　　1.勞務(wù)關(guān)系：

　　提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞動形式提供勞務(wù)活動，而由需要方支付約定的報酬的法律關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系受到《民法總則》和《合同法》的規(guī)范和調(diào)整，是否建立勞務(wù)關(guān)系、簽訂勞務(wù)合同，由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。典型的勞務(wù)關(guān)系，勞務(wù)是由需方企業(yè)統(tǒng)一安排，并由需方企業(yè)向員工支付勞務(wù)費(fèi)用。

　　2.雙重勞動關(guān)系：

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第八條規(guī)定，“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理”。故企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假共享員工可以到新的用人單位工作，且與新的用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系。

　　《勞動合同法》第三十九條第(四)種情況規(guī)定，允許共享員工在與原用人單位未解除勞動關(guān)系的情形下，同時與新用人單位建立勞動關(guān)系，但：(1)共享員工與新用人單位新建立的勞動關(guān)系后的工作，不能嚴(yán)重影響其在原用人單位的工作;(2)原用人單位要求共享員工與新用人單位終止勞動關(guān)系的，共享員工應(yīng)及時改正。否則，原用人單位有權(quán)與共享員工解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金。

　　3.員工借用關(guān)系：

　　《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(現(xiàn)行有效)第七條規(guī)定，原用人單位可以將共享員工外借其他單位;原用人單位在共享員工外借期間與共享員工保持原勞動關(guān)系，但可就勞動合同的相關(guān)條款作出變更。

　　4.非全日制用工關(guān)系：

　　2019年12月24日國務(wù)院出臺的《關(guān)于進(jìn)一步做好穩(wěn)就業(yè)工作的意見》的第十一條的規(guī)定，支持共享員工通過臨時性、非全日制、季節(jié)性、彈性工作等靈活多樣形式實(shí)現(xiàn)就業(yè)。

　　《勞動合同法》第六十八條至第七十二條關(guān)于非全日制用工的規(guī)定，允許非全日制用工的共享員工(即小時工)同時與多家用人單位簽訂勞動合同，但后簽訂的勞動合同，不能影響前勞動合同的履行。

　　5.勞務(wù)派遣關(guān)系

　　《勞動合同法》第五十七條至第六十七條關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定，允許具備勞務(wù)派遣資質(zhì)的用人單位與共享員工簽訂勞動合同后，通過勞務(wù)派遣的方式將共享員工派遣至用工單位(即共享員工新的用人單位)，由用人單位負(fù)責(zé)共享員工工資支付、社保繳納等，用工單位負(fù)責(zé)共享員工的工作安排。

　　6.勞務(wù)外包：

　　勞務(wù)外包不是用工形式，其在法律中的定義叫“承攬”，是指企業(yè)將公司內(nèi)的部分業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容發(fā)包給相關(guān)的機(jī)構(gòu)，由其自行安排人員按照企業(yè)的要求完成相應(yīng)的業(yè)務(wù)或職能工作內(nèi)容。與勞務(wù)外包性質(zhì)相同的，還有業(yè)務(wù)外包、崗位外包、人力資源外包。

　　當(dāng)前因疫情影響而實(shí)際產(chǎn)生的典型的“共享員工” 是指由于受新型冠狀病毒的影響，暫時因客觀情況不能復(fù)工、復(fù)產(chǎn)的企業(yè)員工，利用未復(fù)工期間的閑置時間到因疫情影響需要用工較大的的物流配送、分揀審核、門店零售等企業(yè)提供服務(wù)的形式。從該種可以看出，雙方建立的用工關(guān)系的長短隨著疫情的變化來決定用工的時間跨度，并不是一種穩(wěn)定、確定、長期的關(guān)系。本文認(rèn)為受疫情影響產(chǎn)生的典型的“共享員工”的用工關(guān)系屬于“勞務(wù)關(guān)系”。

　　依據(jù)如下：

　　1.共享員工與原單位之間的勞動關(guān)系并未解除。《勞動法》、《勞動合同法》雖未明確規(guī)定，一個員工不能與兩個及以上的用人單位建立勞動關(guān)系。但從《勞動合同法》的相關(guān)條文如《勞動合同法》第三十九條、第九十一條規(guī)定用人單位的連帶賠償責(zé)任，即用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動合同法》第十七條勞動合同的必備條款、第三十七條應(yīng)當(dāng)為勞動者購買社會保險結(jié)合社會保障部門規(guī)定一個勞動者不能同時在兩個以上用人單位購買社會保險的情況及勞動保障相關(guān)的立法目的可以看出法律并不支持雙重勞動關(guān)系。疫情當(dāng)下產(chǎn)生的“共享員工”的原用人單位很明顯也沒有勞動派遣的資格故不屬于勞務(wù)派遣。

　　2.勞動關(guān)系的雙方的勞動關(guān)系存續(xù)期限、錄用及辭退、工資發(fā)放形式及標(biāo)準(zhǔn)、上下班及加班都有法律作底線性、保障性的規(guī)定，不能違反法律的規(guī)定。而在“共享員工”的模式下，用工單位及員工均可以因?yàn)槿魏卫碛赏顺觯瑹o需等待期，無需理由，雙方用工關(guān)系的存續(xù)期限、報酬發(fā)放、上下班等均由雙方進(jìn)行約定。在疫情當(dāng)下發(fā)展中“共享的員工”有隨時返還原工作崗位的可能和自由。 “共享員工”也不屬于勞務(wù)外包，超市分揀、打包，物資配送等工作明顯不屬于餐飲公司行業(yè)內(nèi)部的工作組成部分，僅是員工勞動力的共享。

　　3.勞動關(guān)系常常表現(xiàn)為長期的、穩(wěn)定的、人身隸屬性較強(qiáng)的用工關(guān)系，但“共享員工”的模式下，視疫情的發(fā)展、原用人單位的復(fù)工時間而定，為臨時的，不穩(wěn)定的用工關(guān)系。“共享的員工”雖然要遵守公司的規(guī)章制度，服從公司的管理，但并不具有人身隸屬性，員工隨時可以解除雙方的用工關(guān)系。 而非全日制用工表現(xiàn)為每天不超過4個小時，每周不超過24小時，支付周期不能超出15天，但疫情之下的“共享員工”沒有每天工作時長的限制，沒有月工作時長的限制也沒有支付周期的限制。由此可見，“共享員工”與非全日制用工不同。

　　綜合以上分析，本文認(rèn)為將“共享員工”定性為“勞務(wù)關(guān)系”更為合適。

　　在認(rèn)定“共享員工”屬于勞務(wù)關(guān)系后，“共享員工”還有種兩種主要模式，一種是盒馬鮮生與西貝聯(lián)合的“共享員工”(以下簡稱“西貝模式”)，該種聯(lián)合由西貝組織員工到盒馬鮮生提供勞務(wù)，企業(yè)之間簽訂相關(guān)的協(xié)議等，由盒馬鮮生將“共享員工”的勞務(wù)款項(xiàng)支付給西貝，西貝再支付給共享員工。盒馬鮮生與員工另行簽訂勞務(wù)協(xié)議，由盒馬鮮生支付勞務(wù)費(fèi)用，至于是否購買意外險、雇主責(zé)任保險等則由雙方進(jìn)行協(xié)商。此時，社會保險還是由原用人單位西貝予以購買。另一種是員工在待崗、歇業(yè)期間，自行尋找到用工單位與用工單位簽訂勞務(wù)合同，原用人單位知情并鼓勵(以下簡稱“自助模式”)。“共享員工”與原用人單位保持原有的勞動關(guān)系，由原單位購買社會保險。

　　上述兩種形成勞務(wù)關(guān)系的“共享員工”均有不同的法律風(fēng)險，即使風(fēng)險種類相同，風(fēng)險的高低系數(shù)也有差別，具體而言，“西貝模式”下：

　　勞動合同變更的法律風(fēng)險：

　　西貝模式由原用人單位組織進(jìn)行共享，相當(dāng)于原用人單位短期變更與勞動者之間的工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容、工作時間等主要的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)與勞動之間協(xié)商一致。無法協(xié)商一致的，不得強(qiáng)制進(jìn)行共享，否則員工人大那位有違約的風(fēng)險。反面來說，這種模式下員工可以拒絕共享。

　　建議：原用人單位在組織過程中先與勞動者進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商一致后簽訂補(bǔ)充協(xié)議，保住人才崗位，減少裁員，疫情過后保證能正常恢復(fù)原有的生產(chǎn)經(jīng)營。

　　工傷待遇承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險：

　　原用人單位通過組織將自己的員工為第三方提供勞務(wù)，減緩自身根據(jù)法律規(guī)定對在待崗、歇業(yè)狀態(tài)應(yīng)當(dāng)向勞動者支付薪資待遇或伙食費(fèi)的負(fù)擔(dān)。但相應(yīng)地員工工作時間越多，則發(fā)生工傷的概率則越高，此時，會產(chǎn)生另一種負(fù)擔(dān)即工傷保險待遇承擔(dān)。盡管有工傷保險基金支付相應(yīng)的工傷待遇，但仍有停職留薪期間的待遇、一次性就業(yè)補(bǔ)助金、傷殘津貼等由企業(yè)自身負(fù)擔(dān)的項(xiàng)目。

　　建議：原用人單位不停止員工的工傷保險的繳納，在與現(xiàn)用工單位進(jìn)行“共享員工”時，與現(xiàn)用工單位協(xié)商，在“共享”期間工傷待遇的承擔(dān)、工傷的申請等問題。現(xiàn)用工單位可通過購買意外險、雇主責(zé)任保險等途徑來減低自身的用工成本。

　　社會保險費(fèi)用繳納的風(fēng)險：

　　“共享”期間，原用人單位與“共享員工”之間沒有解除勞動關(guān)系，原用人單位仍應(yīng)當(dāng)為員工購買社會保險費(fèi)，不得因?yàn)閱T工在另一用工單位取得報酬而拒絕承擔(dān)社會保險費(fèi)用。

　　建議：原用人單位按照與員工之間簽訂的勞動合同為員工購買社會保險。并可以與現(xiàn)用工單位協(xié)商能否承擔(dān)用工期間的部分社會保險費(fèi)用而減輕自身的負(fù)擔(dān)。

　　“共享”期間工資待遇支付風(fēng)險：

　　按照《勞動合同法》、《勞動法》、《工資支付條例》等關(guān)于停工停產(chǎn)期間用人單位應(yīng)當(dāng)支付的工資待遇或生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，分為未超過一個工資支付周期(未超過30天)及超過一個工資支付周期(超過30天)的區(qū)分。未超過一個工資支付周期的，應(yīng)當(dāng)按照正常提供勞動的標(biāo)準(zhǔn)向員工支付工資報酬，超過一個工資支付周期的，可以根據(jù)勞動者提供的勞動，按照雙方新約定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資;用人單位沒有安排勞動者工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十支付勞動者生活費(fèi)，生活費(fèi)發(fā)放至企業(yè)復(fù)工、復(fù)產(chǎn)或者解除勞動關(guān)系。

　　建議：原用單位積極與勞動者協(xié)商“共享”期間的待遇報酬，建議在一個工資支付周期內(nèi)，勞動者的現(xiàn)用工單位支付的勞務(wù)報酬在扣除員工個人應(yīng)繳納的社會保險后，如數(shù)向員工支付。如“共享”工資低于原用人單位正常提供勞動的工資標(biāo)準(zhǔn)的，由原用人單位補(bǔ)足。超過在原用人單位正常提供勞動的工資標(biāo)準(zhǔn)的，原用人單位不額外支付。超出一個工資支付周期的，建議與員工協(xié)商一致，如現(xiàn)用工單位支付的勞務(wù)報酬超出當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十的，原用人單位不再支付生活費(fèi)，未超過的，原用人單位補(bǔ)足至當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的百分之八十。

　　勞務(wù)報酬追索的法律風(fēng)險：

　　“共享員工”的工資支付，如用工單位存在拖延、遲延、不支付的情況下，原用人單位是否有權(quán)進(jìn)行追索，員工自行追索勢單力薄。

　　建議：原用人單位與現(xiàn)用人單位簽訂協(xié)議時，約定“共享員工”的工資師傅周期、支付方式及違約的情形、違約責(zé)任、追索主體及維權(quán)費(fèi)用的承擔(dān)，進(jìn)一步保障“共享員工”的工資生活保障，為員工把關(guān)。員工與用工單位簽訂勞務(wù)協(xié)議時，也應(yīng)當(dāng)注意明確工資支付的相關(guān)條款及相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　“自助模式”下，也存在較多的風(fēng)險，主要如下：

　　能否認(rèn)定為“工傷”的風(fēng)險：

　　“共享員工”自行與現(xiàn)用工單位建立勞務(wù)關(guān)系，如在為新的工作過程中發(fā)生人身損害或感染新型冠狀病毒能否認(rèn)定為“工傷”?員工未經(jīng)原用人單位同意的，原用人單位沒有義務(wù)承擔(dān)該責(zé)任，很大可能不配合進(jìn)行工傷認(rèn)定，畢竟認(rèn)定工傷后可能存在需要原用人單位承擔(dān)費(fèi)用支付的可能。該種情況可能會認(rèn)定為雇主、幫工責(zé)任，由現(xiàn)用工單位承擔(dān)相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)用。此時一旦發(fā)生所謂“工傷”對員工來說沒有保障。對用工企業(yè)而言，一旦發(fā)生嚴(yán)重的“工傷”事故則得不償失。

　　建議：員工在進(jìn)行共享前，先取得原用人單位的同意，并對工傷申請及工傷認(rèn)定方面做出書面的補(bǔ)充協(xié)議。就現(xiàn)用工單位而言，建議與原工人單位協(xié)商關(guān)于員工在工作過程中受傷的責(zé)任承擔(dān)問題或?yàn)?ldquo;共享員工”購買意外保險、雇主責(zé)任險等來降低自身的風(fēng)險。

　　勞務(wù)報酬支付風(fēng)險：

　　鑒于“共享員工”模式并不成熟，還沒來得及建立相應(yīng)的保障機(jī)制或第三方的擔(dān)保，相應(yīng)的市場監(jiān)管機(jī)制和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管也沒能及時建立起“共享員工”模式對應(yīng)的矛盾化解機(jī)制。因此在“共享員工”模式下，在員工提供勞務(wù)后，用工單位沒有按照雙方簽訂的合同支付勞務(wù)報酬，員工除了通過司法救濟(jì)程序進(jìn)行追索外，很難通過其他途徑維護(hù)自身的合法權(quán)益。員工在尋求司法救濟(jì)的過程中也會面臨舉證也存在相當(dāng)?shù)碾y度的問題。

　　建議：從員工自身的角度出發(fā)，在簽訂勞務(wù)合同時，可以協(xié)商確定支付周期較短的方式來降低工資支付的風(fēng)險。如無法協(xié)上工資支付周期的，建議設(shè)定較重的違約責(zé)任以平衡雙方的權(quán)益，或通過引入工會、街道辦等第三方機(jī)構(gòu)對用工關(guān)系予以見證、確認(rèn)來保護(hù)自身的合法權(quán)益。

　　裁員的風(fēng)險：

　　很大部分原本入不敷出的餐飲企業(yè)、正在面臨轉(zhuǎn)型的流水線工業(yè)及利潤微薄、資金要求比較高的中小微企業(yè)受疫情的影響，不得不采取措施減少損失，降低成本、降縮小企業(yè)規(guī)模、裁員等。此時，那些費(fèi)企業(yè)的核心員工、核心人才，進(jìn)行“共享”期間，原用人單位很大可能會解除與員工的勞動關(guān)系。疫情過后，“共享員工”的潮流大規(guī)模減退，這些員工將面臨失業(yè)的狀態(tài)。當(dāng)然，如果這種“共享”的模式能借此機(jī)會在員工與企業(yè)之間、跨行業(yè)之間、行業(yè)與政府之間建立起規(guī)范化、規(guī)模化、專業(yè)化新型企業(yè)，“共享員工”將會是未來的趨勢。短期內(nèi)在技術(shù)要求不高、以體力勞動為主的行業(yè)內(nèi)比較可能實(shí)現(xiàn)。

　　建議：共享員工如遇原用人單位裁員的情況，可以先盡量與原用人單位協(xié)商補(bǔ)償事宜，在確保生活的情況下尋找時機(jī)二次就業(yè)。

　　無論是西貝模式還是自助模式，對于這些為“閑得慌”的員工拋出橄欖枝的電商、零售、配送企業(yè)而言除在上述已說明的“工傷”承擔(dān)的風(fēng)險外，可能還會存在一些潛在的風(fēng)險，如：“共享員工”不負(fù)責(zé)任帶來的投訴風(fēng)險、商業(yè)信譽(yù)降低的風(fēng)險、人力資源突增帶來的管理風(fēng)險、財(cái)務(wù)風(fēng)險、涉訴風(fēng)險等。

　　建議：接受“共享員工”的企業(yè)根據(jù)自身的實(shí)際情況，全面考慮并及時地關(guān)注疫情的變化，在與“共享員工”簽訂勞務(wù)合同時，約定合理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)，支付周期，支付方式，錄用標(biāo)準(zhǔn)，解除勞務(wù)關(guān)系的條件、情形、程序，保險責(zé)任的承擔(dān)，勞動保護(hù)條件的提供等方面來規(guī)避自身的風(fēng)險。

　　在疫情防控的特殊時期，對于原用人單位、現(xiàn)用工單位、被“共享”的員工自身均有利弊和風(fēng)險。涉及“共享員工”的企業(yè)雙方建議咨詢專業(yè)的律師，根據(jù)自身的特點(diǎn)采用最符合自身的用工模式，降低成本、穩(wěn)定收入、解決現(xiàn)實(shí)問題，規(guī)避風(fēng)險，順利度過疫情!