建筑工程施工合同因無資質而無效，如何結算?

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　　2003年4月8日，新成公司與孫某個人簽訂《降水協議》，約定由孫某為高德廣場承擔降水工程。降水工期以工程進度需要按實計取，打井費用=合計打井米數x130元/米，降水費用=實際降水天數x25元/天x打井數，工程造價為兩項費用之和。在所有管井打設完畢后，發包人一次性支付乙方管井施工費用。對于降水費用，發包人按照實際降水天數，每月支付一次。協議簽訂當日，孫某組織施工人員進人現場，進行降水工作。施工中共計打井37眼，每井深度10米，依約進行24小時不間斷降水。截至2006年2月9日降水工程完工，共計降水施工1050天。高德廣場已于2005年3月18日驗收合格。施工過程中，新成公司向孫某支付了管井施工費用，對于降水費用，新成公司存在多次拖欠現象。經孫某索要后，新成公司陸續支付降水費用215000元，遠遠低于其應實際支付的費用。工程竣工驗收合格后，孫某多次向新成公司索要工程款，新成公司均未予理會，造成孫某80余萬元工程款無法收回。孫某遂提起訴訟，請求法院判令新成公司支付其拖欠的工程款及相應利息，新成公司則主張孫某不具備施工資質，施工合同無效。

　　【廣州企業法律顧問解讀】

　　這是一個因無資質【合同無效的案例】。

　　沒有資質而無效是施工合同最典型七種無效合同之一;七種典型情形：【資質、掛靠、轉包和違法分包、應當招標而沒有招標】;【沒有規劃手續、低于成本價中標無效】。

　　【本案涉及主要問題】

　　1、如何結算?最高院原則：質量合格，參照結算。如何參照?沒有說明。根據我的實踐總結，參照主要是以下情形：

　　1)參照，作限制性解釋，只限計價條款：定價、調價、結算條款，不參照其它。對雙方約定的計價方式和計價標準：如定額計價、清單計價、市場價、估算價，只能按照，不能改變，除非雙方約定不明，可以按照《司法解釋》第12條的規定確定計價方式。

　　2)按照約定結算，不扣除任何費用;直接費、間接費、利潤和稅金都支持;上海、北京法院堅持不扣任何費用原則。北京高院有明確的指導意見。【所有無效情形】

　　3)按照約定結算，扣除部分費用，如管理費或者部分管理費;【沒有資質或者資質不夠的無效合同】

　　4)按照約定結算，沒收已經取得的利潤和其它非法所得;【只限非法經營或者轉包】

　　5)按照約定結算，扣除管理費、利潤和稅金，但不沒收;【一般是對沒有資質的包工頭】

　　6)據實結算。主要是針對總價合同，包而不死的。【據實結算對承包方的最大好處是漏項、偏差、錯算都能找回來】

　　7)個別法院認為只要是無效的合同，都可以據實結算。這不是主流觀點，離《司法解釋》和雙方約定的方式比較遠。

　　8)以上幾種方式的組合。這都是法官的自由裁量權。

　　9)未完工程的結算：總價合同與單價合同。總價：按比例，考慮中標下浮率;單價：工程量據實結算，單價有下浮率的話，也要算進去。

　　10)無效合同結算協議書的效力。有效的，因為符合處理無效合同的原則，折價補償。

　　【廣州企業法律顧問團隊比較贊成第一種方式，只要質量合格，無效合同做有效處理，不扣除任何費用，符合資質制度的目的，是最好操作的方式】，對其他方式有幾點質疑：

　　1、扣除費用的歸屬：扣除的利潤、稅金、管理費留給了發包人，這是不公平的。

　　2、稅金：稅金屬于國家，應該申報納稅。也是可以申納稅的，國有資產流失。

　　3、利潤數額如何確定?根據計價方式：定額計價、清單計價好算，但是其它計價方式呢，比如估算價?可能還要作利潤鑒定。

　　【無效合同風險提示】有兩個問題：一是施工企業要關注項目的合法性，保證合同有效。我們國家從法律角度約束一個工程項目是從《城鄉規劃法》開始的，一個項目如果不符合城鄉規劃，就沒有合法身份。如果因為項目不合法，結算、優先受償權都要受影響。第二個問題，判斷一個項目是不是強制性招標的，依據的是《招投標法》及《條例》，還有國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，《司法解釋二》規定，地方有強制性規定的，必須依照。作為施工企業，以后投標時要注意收集地方的、行業的強制性規定。我們現在看看這個【典型案例1】怎么結算?孫某沒有資質，合同應屬無效，但工程質量是合格的。法院判決支付工程款，不扣除任何費用。