OEM生產(chǎn)，也稱為定點(diǎn)生產(chǎn)，俗稱代工（生產(chǎn)），基本含義為品牌生產(chǎn)者不直接生產(chǎn)產(chǎn)品，而是利用自己掌握的關(guān)鍵的核心技術(shù)負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和開發(fā)新產(chǎn)品，控制銷售渠道，生產(chǎn)工作則通過合同訂購的方式委托同類產(chǎn)品的其他廠家生產(chǎn)。之后將所訂產(chǎn)品低價(jià)買斷，并直接貼上自己的品牌商標(biāo)。承接加工任務(wù)的制造商被稱為OEM廠商，其生產(chǎn)的產(chǎn)品被稱為OEM產(chǎn)品。

  ODM是英語Original Design Manufacturer的縮寫，直譯是“原始設(shè)計(jì)制造商”。ODM是指某制造商設(shè)計(jì)出某產(chǎn)品后，在某些情況下可能會被另外一些企業(yè)看中，要求配上后者的品牌名稱來進(jìn)行生產(chǎn)，或者稍微修改一下設(shè)計(jì)來生產(chǎn)。其中，承接設(shè)計(jì)制造業(yè)務(wù)的制造商被稱為ODM廠商，其生產(chǎn)出來的產(chǎn)品就是ODM產(chǎn)品。

  二、ODM與OEM的區(qū)別

  ODM和OEM的主要區(qū)別就在于后者是由委托方提出產(chǎn)品設(shè)計(jì)方案，不管整體設(shè)計(jì)是由誰完成的且被委托方不得為第三方提供采用該設(shè)計(jì)的產(chǎn)品；而前者從設(shè)計(jì)到生產(chǎn)都由生產(chǎn)方自行完成，在產(chǎn)品成型后貼牌方買走的。生產(chǎn)方是否能為第三方生產(chǎn)同樣的產(chǎn)品，取決于貼牌方是否買斷該設(shè)計(jì)方案。OEM產(chǎn)品是為品牌廠商度身訂造的，生產(chǎn)后也只能使用該品牌名稱，絕對不能冠上生產(chǎn)者自己的名稱再進(jìn)行生產(chǎn)。而ODM則要看品牌企業(yè)有沒有買斷該產(chǎn)品的版權(quán)。如果沒有的話，制造商有權(quán)自己組織生產(chǎn)，只要沒有企業(yè)公司的設(shè)計(jì)識別即可。說白了，OEM和ODM的不同點(diǎn)，核心就在于產(chǎn)品究竟是誰享有知識產(chǎn)權(quán)，如果是委托方享有產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，那就是OEM，也就是俗稱的“代工”；而如果是生產(chǎn)者所進(jìn)行的整體設(shè)計(jì)，那就是ODM，俗稱“貼牌”。

  OEM與ODM區(qū)別一覽表

  三、廣州企業(yè)法律顧問提醒：OEM的法律風(fēng)險(xiǎn)

  OEM法律關(guān)系雙方為定作方和加工方，根據(jù)當(dāng)前學(xué)理和實(shí)踐的觀點(diǎn)，趨向于認(rèn)定為承攬加工合同關(guān)系。最高法在“PRETUL案”也明確OEM法律關(guān)系屬于承攬加工合同關(guān)系。

  （一） 商標(biāo)、專利侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)

  由于OEM廠商本身不享有代加工產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，也意味著廠商對于定作方是否真實(shí)享有代加工產(chǎn)品相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)存在信息不對稱的問題。一旦代加工產(chǎn)品存在侵犯第三方知識產(chǎn)權(quán)的問題，OEM廠商就會牽涉進(jìn)一系列的的知識產(chǎn)權(quán)糾紛之中，存在被索賠的風(fēng)險(xiǎn)。

  因此，OEM廠商在簽訂OEM合同時(shí)，有必要對產(chǎn)品的商標(biāo)、專利是否合法有效進(jìn)行審查，要求對方提供商標(biāo)的注冊證明、專利注冊證書。當(dāng)產(chǎn)品訂制批量較大、對方提供商標(biāo)注冊復(fù)印件時(shí)，可要求其所在地的工商管理部門或商標(biāo)局出具相關(guān)的證明文件，以確保其為合法的商標(biāo)使用權(quán)人。無論是專利權(quán)還是商標(biāo)權(quán)，都同樣具有時(shí)間性、地域性、可授權(quán)使用等特點(diǎn)，因此我們必須要對該權(quán)利的有效性進(jìn)行審查，包括是否已經(jīng)授權(quán)、授權(quán)后是否一直保持有效，在哪些國家和地區(qū)有效；如果該權(quán)利是許可得來，那么還要對其中的許可使用合同進(jìn)行審查，確認(rèn)對方所獲得的權(quán)利范圍，特別是有無分許可的權(quán)利及分許可的權(quán)利范圍。

  （二） 未經(jīng)委托方同意擅自銷售OEM產(chǎn)品的法律風(fēng)險(xiǎn)

  一般情況下，OEM廠商對產(chǎn)品只有一個(gè)加工的只能，對于設(shè)計(jì)、銷售是無權(quán)參與。如果未經(jīng)委托方允許，將代加工產(chǎn)品銷售，一方面面臨被委托方追究違約責(zé)任，；另一方面如果產(chǎn)品存在質(zhì)量、知識產(chǎn)權(quán)等問題，OEM廠商就首當(dāng)其沖成為責(zé)任人。

所以，OEM廠商務(wù)必不能未經(jīng)委托方同意擅自銷售OEM產(chǎn)品，同時(shí)也要避免OEM產(chǎn)品流入市場，進(jìn)而規(guī)避承擔(dān)不必要責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

  （三） 產(chǎn)品備案的法律風(fēng)險(xiǎn)

  有些代加工產(chǎn)品需要經(jīng)過備案或者取得相關(guān)的行政許可，方可生產(chǎn)、銷售。最典型的例子化妝品。非特殊用途的化妝品需要備案才能上市銷售，而特殊用途的化妝品還需取得相關(guān)的批準(zhǔn)文號。在OEM法律關(guān)系，OEM廠商也有備案的義務(wù)。如果未履行備案義務(wù)，OEM廠商一方面會面臨根本性違約的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面一旦產(chǎn)品流入消費(fèi)者手中，可能會被消費(fèi)者要求十倍價(jià)款的賠償。

  因此，OEM廠商在簽訂合同時(shí)，一方面需著眼于不能及時(shí)、順利完成備案手續(xù)情形的約定。例如因?yàn)檎咦兏⒌谌截?zé)任、不可抗力等因素導(dǎo)致OEM廠商不能及時(shí)完成備案手續(xù)，OEM廠商可以約定在上述情形下享有一定的責(zé)任豁免。另一方面，OEM廠商在簽訂委托生產(chǎn)合同時(shí)，必須厘清與委托生產(chǎn)方的備案責(zé)任，具體說明雙方各自的備案義務(wù)，合同中避免“雙方共同完成備案”等含糊的措辭。

  （四） 保密義務(wù)引起的法律風(fēng)險(xiǎn)

  OEM廠商在進(jìn)行代加工生產(chǎn)的時(shí)候，或許會接觸到委托方的商業(yè)秘密。另外，委托方為了維系自身的品牌價(jià)值，有時(shí)候會不愿意透露其產(chǎn)品的OEM廠商，進(jìn)而把它寫進(jìn)保密條款。因此，OEM廠商必須恪守相關(guān)的保密義務(wù)。在與其員工的勞動合同中，OEM廠商務(wù)必在勞動合同反映相關(guān)的保密義務(wù)，減少違反保密義務(wù)的可能性。

  四、廣州企業(yè)法律顧問提醒： ODM的法律風(fēng)險(xiǎn)

  在ODM模式中，ODM廠商不但生產(chǎn)產(chǎn)品，還承擔(dān)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)工作,享有產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，這使得ODM廠商并沒有像OEM廠商面臨更為復(fù)雜的法律風(fēng)險(xiǎn)，但兩者間的法律風(fēng)險(xiǎn)也有類似的地方。例如，由于同樣有生產(chǎn)職能，ODM廠商亦同樣需注意產(chǎn)品的備案、許可問題，一些產(chǎn)品只有備案、獲得許可，才能進(jìn)行生產(chǎn)、銷售。另外，雖然不像OEM模式下生產(chǎn)與設(shè)計(jì)相分離，導(dǎo)致需特別注意保密相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，但是ODM廠商有需要特別注意商業(yè)秘密和相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，對于一些需要利用知識產(chǎn)權(quán)手段維護(hù)的專利技術(shù)要及時(shí)申請，避免被竊取時(shí)沒有救濟(jì)手段。還有一點(diǎn)值得注意的是，如果ODM廠商把設(shè)計(jì)方案賣給了貼牌方，務(wù)必遵守相關(guān)的合同約定，尊重已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給對方的知識產(chǎn)權(quán)，避免侵犯貼牌方的權(quán)利，否則就會面臨被被追究違約和侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。