本文結合身邊的案例這重分析建設工程分包合同的法律風險及注意事項。本文分為四個部分：相關案例的導引及評析;建設工程分包合同的法律風險;建設工程分包合同風險提示。

【建筑工程分包合同糾紛案例】

2017年初，甲公司中標某市公路修建工程。當年5月，甲公司與并沒有施工資質的乙公司簽訂“聯合施工合作協議”，約定乙公司以包工包料的方式承擔施工任務，甲公司按照工程造價的15%提取管理費。12月，乙公司與丙公司簽訂機械租賃合同，約定由丙公司提供平地機、壓路機，在乙公司的管理下提供路面服務。丙公司依約提供了勞務服務，但乙公司則拒絕依約支付丙方的勞務費用。于是丙方起訴要求甲乙雙方共同償還所欠工程款。

【建筑工程律師案件評析】

本案中，該聯合施工協議雖名義上為合作合同，但從內容實質上分析，其應為法律所禁止的轉包合同，因為甲公司作為中標人放棄實際施工，而讓沒有修建公路資質的乙公司進行施工，屬于典型的中標方抽取管理費，由沒有相應資質的第三人施工的轉包行為，是我國《合同法》第二百七十二條明令禁止的。而丙公司與乙公司簽訂的機械租賃合同也并非租賃合同性質，而應是勞務分包合同。丙公司為乙公司提供平地機、壓路機并提供司機為其服務，包含了司機的勞務服務，而對公路建設而言，司機的專業勞動是一項技術性很強的勞動，應為該合同的主要內容。因此，法院認定，丙公司應為勞務分包合同的承包人，在整個公路建設施工中處于實際施工人的地位，有權向甲公司和乙公司要求勞動報酬。

【建筑工程企業法律顧問律師風險提示】

從分包合同簽訂與履行的角度分析，違法分包的法律風險主要表現為：

1、無資質掛靠

總承包企業現在使用的分包單位，很多實質上都是沒有資質僅僅是掛靠某單位的個人，被掛靠單位只收取管理費，不負責實際管理。一旦掛靠的個人出現問題，被掛靠單位便互相推諉，導致問題遲遲得不到解決，造成的損失最終只能由建設施工企業來承擔。

2、分包單位對外以總承包企業內部單位的名義辦理租賃、買賣等業務

因總承包企業的項目為了方便管理和規避發包方不許分包的規定，常常將分包單位編入總承包企業內部單位，對外宣稱為總承包企業某施工隊，而分包單位在對外辦理租賃、買賣等業務時出于不同目的，也以建設施工企業某施工隊的名義對外簽訂合同，這就會產生一旦分包單位不履行合同義務，總承包企業被迫承擔相應合同義務的法律后果。

3、付款控制不嚴，引發工人的工資問題

農民工的付款問題，國家和各地政府對此均有明確的規定，因此總承包企業在制定分包合同范本時對農民工的工資支付作了特別規定，但個別項目在支付進度款時，不履行監督或審查分包單位支付農民工工資的義務，導致分包工程款已經辦理竣工結算并且已經支付完畢，但仍有農民工工資被拖欠。按照國家政策規定，總承包企業可能被迫支付被分包單位拖欠的農民工工資。

4、分包單位轉包或再分包

把分包工程再分包是法律禁止的行為。施工總承包在一般情況下是可以分包的，分包合同示范文本雖然對禁止分包單位再分包也作了明確的規定，但是仍有分包單位再分包的現象發生，導致實際履約主體轉移，出現問題追究責任時呈現的是責任鏈并不是單一的、清晰的責任主體，增加了總承包企業管理成本。

原創： 海宏 宇衡眾資本