在市場經濟的錯綜復雜的環境之下，建設工程施工合同雙方即發包人、承包人關系日益緊張復雜，然而建設工程具有投資大、周期長、風險環節多、管理難度大的特點，承發包雙方的權利義務關系均受建設工程施工合同約束，大多數建筑施工企業管理水平不高，面臨諸多法律風險。本文擬通過對建設工程施工合同簽訂、履行過程及相關合同條款的法律風險分析，初步提出相關防范措施以供參考。

一、建設工程施工合同常見的法律風險

1、簽訂顯失公平的合同

建設施工合同是對發包人與承包人雙方權利與義務的約定，應建立在平等互利的基礎之上，只有保證合同期待利益，才能有效履行合同。在實踐中，因建設工程施工合同涉及面廣，自擬合同文本難以對雙方當事人的權利義務進行全面約定，因此大多數企業均選擇使用國家示范文本，即建設部與國家工商總局共同制定的GF-1999-0201《建設工程施工合同》示范文本。該文本由協議書、通用條款、專用條款及合同附件四部分組成。通常“通用條款”注明了合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，當事人視工程及雙方具體情況，約定“專用條款”的內容;如合同當事人對該部分約定未審慎研讀，約定內容可能存在對己方不利的細節，將直接影響自身經濟利益。

2、建設工程施工合同違反法律法規強制性規定

建設工程施工合同必須按照相關的法律法規擬定，并遵循相關的政策。因建筑工程質量直接關系國民切身利益，對社會的穩定發展有重要影響，必須確保施工項目合法、擬施工工程已獲得施工許可證，合同雙方具有法定資質、施工圖紙符合國家強制性標準。因此在簽訂合同前，雙方應審查對方企業法人營業執照、相應經營資質、等級證書及雙方簽約代表人證件、資格證書等資料，并以之作為施工合同附件，確保建設施工合同的合法性。

3、合同履行中的法律風險

建設工程施工合同的履行貫穿于整個施工周期，從工程項目開始施工到竣工，均應以合同為依據，確保合同條款的落實。在履行合同過程中，面臨的風險主要包含以下方面：(1)承包方項目管理人員指揮力度、執行力度不夠，無法全面的落實合同條款，導致部分工程質量受到影響;(2)發包人信譽或經濟能力較差，無法按約定支付工程款;(3)分包施工中，因分包單位違約影響工程質量或整體工程進度。(4)因建筑施工周期較長，可能產生的通脹風險及施工材料、人工費、冬季施工等各項費用的市場風險。

4、合同條款的法律風險

(1)合同條款約定不全面、有漏洞，合同雙方權利義務約定不明確。如缺少提前竣工獎勵條款、稀缺材料差價調整、通貨膨脹條件下合同價款調整方法等內容的約定。

(2)文字不嚴謹，書寫不規范，約定內容前后矛盾。如發包商供貨，未約定是否包含送達、送達時間地點及安裝方式，導致施工現場沖突。

(3)“黑白合同”約定。實踐中，發包人為規避合同風險、緩解資金壓力，往往利用己方優勢地位，強迫承包人簽訂《補充合同》，該合同構成對備案合同的實質性修改，性質上屬于“黑合同”。僅限于雙方私下簽署，名為補充，實為變更，內容并非系對備案《建設工程施工合同》未盡事項的補充，而是對其實質約定內容的全部變更。主要表現為對合同價款、工程款支付方式、工程款結算、施工日期及延誤工期的處罰標準等涉及雙方實質權利義務的內容進行顛覆性的修改。該類型的《補充合同》應視為自始無效。

二、建設工程施工合同相關法律風險的防范措施

鑒于以上對建設工程施工合同相關法律風險的分析，筆者認為：針對該類合同的風險防范，主要涉及以下三個方面，即工期、質量與價款。換言之，保證工期，質量合格，價額合理。如雙方合同利益得到充分實現，則法律風險必然將大幅下降。

1、保證工期。

在實踐中，延誤工期的原因主要包括以下因素：(1)工地交付不合格;(2)勘察不翔實，導致地基處理復雜;(3)施工中頻繁變更設計;(4)發包人工程款不到位，致使施工方怠工、停工;(4)各施工單位銜接、配合不順暢等。

工期延誤將導致第三方責任索賠，影響后續工程進行，進而產生誤工費、材料品質變化，材料保管費用等一系列問題。針對上述情形，通常施工合同會約定發生以下情形，經發包人或者監理單位確認，工期可相應順延：(1)發包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件;(2)發包人未能按約定日期支付工程預付款、進度款，致使施工不能正常進行;(3)工程師未按合同約定提供所需指令、批準等，致使施工不能正常進行;(4)設計變更和工程量增加;(5)一周內非施工方原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;(6)不可抗力;(7)專用條款中約定或工程師同意工期順延的其他情況。

因此，施工方應當及時開展以下工作：

(1)及時向關聯方發送書面通知，提醒其采取相應措施減輕停工損失;

(2)如因發包人未按期支付工程款等原因主動停工，則向發包人書面說明情 況，明確復工條件;

(3)書面通知上下游關聯單位，做好解釋工作;

(4)根據合同約定計算損失，向發包人索賠。

2、確保質量合格。

在實踐中，導致建筑工程出現質量問題，通常由以下原因導致：

(1)設計缺陷。承包人僅系工程設計的執行方，但承包人仍應審慎核對圖紙，從施工合理性及安全性角度指出設計缺陷，并及時與發包人溝通，明確責任，以避免因設計缺陷導致的質量問題，進而出現權責不清、互相推諉的情形;

(2)施工作業缺陷。承包人應針對具體工程“量身打造”組織施工設計方案。在施工中，應尤為重視隱蔽工程質量，確保隱蔽工程質檢無誤，方可進入下道工序，做到及時發現、及時反饋、及時處理。如果發生遲延，勢必造成工期延后，直接影響整體工程交付驗收;

(3)質量保證體系。質量保證體系包含一整套文件標準。施工管理作為一個嚴謹科學的學科，應納入質量保證體系中嚴格執行，同時工程驗收、檢驗方法也應當在質量保證體系中作出規定。在實踐中，部分重點公共工程或對質量有特別要求的工程，需發包人、承包人雙方共同選擇一個中立實驗室做材料檢驗工作，并在監理工程師的監督下提取樣品封存送檢，承包人必須嚴格執行，以避免因此發生爭議。

3、合同價款的合理調整。

實踐中，價款糾紛通常表現為結算糾紛。鑒于建設工程的復雜性，施工現場的多變性，在施工過程中，經常發生洽商及技術變更。然而并非所有洽商、變更均會導致合同價款的調整。因此，合同價款構成了發包人與承包人合同雙方爭議的主要內容。

(1)慎重約定工程的計價方式

常見的工程計價方式分為三種，即總價包干、單價包干、成本加酬金。以上三種計價方式各有特點，合同雙方應根據具體情況謹慎選擇。實踐中，總價包干適用于技術相對簡單、圖紙穩定、工期不長的工程，即合同風險基本可控的情形。然而大多數工程在施工中均會發生設計變更、現場簽證和材料差價等現象，因此，非特殊情形，承包人一般不應選擇“一次包死，不作調整”的計價方式。

誠然，在現實中這僅是一種理想狀態，出于經濟利益，發包人必然偏重選擇總價包干，而承包人則更傾向簽訂可調價合同，最終約定將取決于簽約雙方力量的角逐與平衡。如果選擇可調價合同，合同應對對價款調整范圍、程序、計算依據和設計變更、現場簽證、材料價格的簽發、確認作出明確規定。關于材料漲跌價差，可參照某建材政府指導價標準，約定上漲或下跌的具體幅度，上漲或下跌超過該幅度的，則對原合同金額進行相應的追加或調減。

(2)謹慎簽訂補充協議或會議紀要。

補充協議或會議紀要作為施工合同的組成部分，構成對工期、質量標準、付款方式、結算方式、違約條款等合同條款重大修改。在司法實踐中，往往一份補充協議或會議紀要，直接影響案件的判決結果。因此，合同雙方尤其承包人應予高度關注。各補充協議、會議紀要、書面承諾函等書面材料的簽訂，確保嚴格按照內部合同評審程序，進行正式合同審核，及時將有關函件在簽字蓋章前送交承包人各部門審查，以最大限度規避經營風險。

(3)及時將技術簽證轉化為經濟簽證

工程價款的確認必須要有證據支持，證據的收集、固定，要求合同雙方在工地現場特別注意將技術簽證轉化為經濟簽證。結合以往經驗，筆者認為，在工程簽證工作中應注意以下幾方面的問題：

①發生合同價款調整的情形，承包人應及時向發包人發出書面通知。承包人應在設計變更、政策性價款調整、工程造價管理機構的價格調整等發生后14天內，將調整原因、金額以書面形式通知發包人。如果承包人未在規定時間內書面通知發包人，則發包人有權拒絕調整。

②承包人須向發包人或監理單位提交書面已完工程量報告并要求其簽收，發包人根據該報告支付工程進度款。如出現發包人延期付款或其他導致施工無法正常進行的情形，承包人應在合同約定時間內，向發包人發送書面通知，說明停工理由，因此造成施工方損失的，由發包人承擔違約責任。

③工期順延須由承包人向發包人書面提出，并說明具體要求順延天數。承包人應在出現順延工期情形后14天內(或者合同約定的其他時間)，就延誤的工期以書面形式向發包人提出報告。在現實中，曾發生承包人因發包人設計變更、供材不及時、支付工程進度款不到位等情形提出工期順延請求，但因未明確順延天數，導致法院無法認定，造成承包人的損失。

④工程完工后，施工方應及時提交竣工驗收報告，并要求發包人簽收。在工程竣工驗收報告經發包人認可后28天(或者合同約定的其他時間)內，施工方應及時向發包人提交竣工結算報告，發包人拒絕簽收竣工結算報告的，施工方可采取公證送達方式提交。發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復的，視為認可竣工結算文件的，承包人有權請求按照竣工結算文件結算工程價款。承包人如未能在約定時間內向發包人提交完整的竣工結算報告，經發包人催告后14天內仍未能提供，則發包人有權根據已有資料自行審查結算。

⑤注重法律文件留存及有效送達。根據我國民事訴訟法相關規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，有責任提供證據，即誰主張，誰舉證;舉證不能或證據不足以證明當事人的事實主張，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

在司法實踐中，合同雙方一旦爭議發生，任何一個細節均可能成為主張權利的障礙。履行合同過程中的簽證意識直接顯示企業的管理水平。施工合同承包人變更、索賠和訴訟應收集的證據包含：合同、招投標文件、圖紙、施工方案、會議紀要、追加價款及經濟補償等簽證、索賠報告、驗收紀錄、竣工驗收報告、結算報告等各種往來文書、函告、傳真、通知等。然而，現實中部分施工企業在提交工程量報告、停工通知等法律文件后，并未留存該證據，一旦對方拒接承認收悉該函件，即造成承包人的舉證不能。為防范該風險,筆者認為可采取以下措施：(1)所有函件通知一式三份，要求收件人簽收，發包人、監理、己方各執一份;(2)如果對方拒簽，則采用EMS郵寄送達的方式，在備注中寫明郵寄資料主要內容;(3)郵寄不能送達或較重要的法律文件，可采取公證送達方式。

綜上所述，鑒于建設工程施工合同的復雜特殊性，在客觀上無法實現法律風險的完全規避。然而，只要樹立良好的法律意識，主動預防，完善風險防范機制，將風險降低到可控范圍，仍大有可為，對于保障合同雙方合理的經濟利益，具有重要的意義。

原創： 崔研 崔研Legal疏法勝于密心