建設工程往往法律關系比較復雜，法律風險不可忽視。整個建設工程項目由各個階段組成，每個階段都有其風險所在，本文以施工企業為視角，提出施工企業在建設工程合同履行階段的五個方面的法律風險：合同交底未受重視;工程進度未按約完成;分包商、材料供應商帶來的風險;工程量清單漏項錯算;項目經理表見代理行為，并提出防范上述法律風險的途徑和方法。

關鍵詞：施工企業，合同履行，法律風險與防范

一、引言

建設工程往往造價巨大，建設周期較長，施工過程中各種法律關系紛繁復雜，需要處理的各種文件可謂數量龐大，施工過程中的各個階段也是環環相扣。在工程建設的每一個階段，施工企業都應當超前的把握各個階段所蘊含的法律風險，并將風險控制到最低，否則，一旦風險發生，勢必給施工企業造成損失，甚至有可能是災難性的損失。為此，施工企業只有做到準確分析風險并采取有效措施，才能保障施工活動的合法、順利進行，以達到企業所追求的“進度”、“安全”、“經濟效益”的施工目的。

根據施工過程的一般規律，整個建設工程由眾多環節組成，如招投標階段、合同簽訂階段、合同履行階段等等，各個環節都存在著法律風險，本文以施工企業為角度，針對建設工程合同的履行階段，選取其中的幾個方面，分析其中存在的一些法律風險并提出一定的防范對策。

二、合同交底工作未受重視帶來的風險

合同交底工作應當是一切施工環節的基礎，熟悉工程內容就是熟悉合同約定。與一般的合同不同的是，建設施工合同的履行，需要眾多的工作人員共同參與，毫不夸張的說，每一個施工企業的工作人員，都是施工合同的“履行主體”，因此，合同交底工作應當置于工程建設(包括各類分項工程)的起始階段進行。然而在實踐中，有的施工企業甚至出現工程項目的主要負責人也沒有完全了解施工合同主要內容的情形。因合同交底不力導致施工企業工作人員對合同內容不熟悉，工作人員僅憑以往的施工經驗，而忽略了每個合同雙方約定內容的特性，這樣會導致嚴重的法律風險：施工企業未按約履行合同，而導致對方(業主、分包商)向施工企業進行索賠;或者當對方未按約履行合同義務時，施工企業亦未能及時追究其違約責任，從而給施工企業帶來不必要的經濟損失。

此外，合同交底不力容易導致爭議發生。茲舉一例，以說明問題。筆者律師事務曾經向某高速公路工程提供法律服務，在對建設工程項目部進行工程履約法律風險檢查時發現，總承包人(委托人)與分包人簽訂的《分包合同》中明確約定了哪些材料在何種情況下需要扣款，但是項目部工作人員并未按照約定在工程計量時進行扣款，雖然分包人此時并未退場，但由于扣款的基礎資料缺失，導致總承包人與分包人在扣款金額問題上發生爭議。究其原因，居然是工作人員對合同內容不熟悉所致，工作人員并不知曉哪些材料在何種情況下進行扣款，合同交底工作未受到重視。

施工企業各部門的工作人員(尤其是一線的項目部工作人員)應高度重視合同的交底工作，使合同交底常態化、規范化，組織項目負責人、財務、物資、計量、技術等各個部門人員對合同內容進行交底，并把每次合同交底工作形成書面記錄。

三、工程進度未按約完成帶來的風險

工程建設過程中，工期遲延問題頻頻發生，已成為困擾眾多施工企業的大問題，而“大合同”(工程總承包合同)對于處理工期遲延的約定，往往極大的偏向于業主一方，如雙方約定：當發生工期遲延，業主有權按每日為單位，直接扣除施工企業較大數額的計量款。此外，施工企業能夠延長工期的條件往往非常苛刻，有的承包合同干脆直接約定施工企業在任何條件下都不能延長工期。

鑒于此，本文認為：首先，在合同談判與簽訂過程中，應當對工期延誤處理規則的約定高度重視，如合同條款過于偏向于業主方，即使業主不同意更改也應當提出異議并記錄在會議紀要中，通過多次談判，利用合同法中的“公平原則”盡量爭取合同利益。其次，在施工階段，對非因施工企業原因造成的工期遲延，應及時以書面形式向業主做出說明，經業主書面簽收，并保留相關證據(函件、收文登記等)，同時，應及時形成工期順延簽證，作為將來出現工期延誤糾紛時的索賠、反索賠的證據。能夠成為索賠、反索賠的證據包括以下形式：(1)會議紀要、(2)來往信函、(3)指令或通知、(4)施工組織設計、(5)、施工現場的各種記錄、(6)工程照片、(7)氣象資料、(8)各種驗收報告。

四、分包商、材料供應商可能帶來的風險

分包商帶來的風險。有的建設工程往往因為工程量巨大，需要將大量專業性質、勞務性質的工程分包給第三方。以筆者律師事務所參與的某高速公路工程為例，該工程存在十余家專業分包商及勞務分包商同時在現場施工的狀況，這就蘊含著大量的分包商可能帶來的法律風險：由于分包商施工能力、資信狀況參差不齊，遇到分包商不能按質按量按期完成分包工程時，將導致總承包商向業主承擔違約責任的嚴重后果。

材料供應商帶來的風險。在很多材料商起訴施工企業的案例中，法院根據工程項目的材料員所出具的收據或欠條判決由施工企業償還材料款并承擔相應違約責任，而這些證據有可能與真實的供貨情況及欠款情況是有差距的，甚至這些證據都有可能是偽造的。另外，有的材料供應商甚至利用與施工企業進行供貨結算對賬的方式，來改變原合同的訴訟管轄條款，例如，材料供應商在傳真給施工企業的結算單中,增加了改變原《供貨合同》管轄條款的文字內容，將受訴法院變更至材料供應商所在地，施工企業的材料員往往不予關注而直接蓋章確認。

針對分包商可能造成的上述風險，本文的建議是：首先，分包合同一定要與有獨立承擔民事責任且有相應施工資質的法人單位簽訂;其次，當分包商消極怠工、未能按工作指令完成工程量時，要及時形成書面證據(會議紀要、通知、影像資料等)，嚴格依照合同予以扣款或罰款，并將扣款或罰款通知以書面形式送達分包商。當然，扣款、罰款的處理涉及到分包合同條款的設計，此并非本文重點，故在此不再贅述。再者，對分包商的承包工程及其施工工作，要進行嚴格的管控，督促分包商認真履行分包合同，把總分包之間可能發生的風險，減少到最低程度，從而避免由總承包商對分包給分包商的工程承擔質量、安全、工期等各方面的責任。

針對材料供應商可能造成的上述風險，本文的建議是：首先，雙方有必要在供貨合同中明確約定：材料數量的確認必須以項目負責人(或本供貨合同指定的材料員，并將指定材料員的基本信息寫進合同)簽名并加蓋項目公章或建筑企業公章的收貨單為準，否則不能作為材料商供應材料的依據。再者，在合同中，就協議管轄的問題，可進行類似如下條款的約定：雙方若改變本合同約定的管轄法院，應當簽訂補充協議，并由雙方法定代表人簽字并加蓋法人公章后方可生效。

五、工程量清單漏項錯算帶來的風險

工程量清單漏項錯算的風險，一般而言是在招投標階段、合同簽訂階段所埋下的隱患，但在合同履行階段會全面爆發出來。因施工企業有專門的預算人員，故施工企業對工程量失誤導致的價款損失普遍認為是自己的失誤造成的，即便在合同履行過程中發現工程量漏項、錯算，也很少要求業主追加合同價款。

施工企業一旦發現工程量清單漏項或錯算，應首先分析造成漏項及錯算的具體原因，這是工程索賠成功的關鍵。比如，由于業主提供的圖紙存在標注不明，或者說圖紙與文件存在誤導之嫌，施工企業仍然可以據此提出部分索賠要求。

以筆者律師事務所曾經提供法律服務的某公路工程為例，施工企業進駐現場后發現，某路段由于成本控制原因無法進行土石方爆破開挖，而采用機械破碎開挖則能夠實現利潤目標，但施工企業編制工程量清單時漏算了此分項工程，未申報本路段機械破碎開挖工程的價格與數量，業主拒絕進行變更并追加價款，施工企業可能會承擔高額的損失。然而，招投標文件及合同條款中明確約定：在發包人所提供的資料外，在施工區域仍存在文物的，基于保護文物而產生的費用由發包人承擔。而施工路段附近確實存在寺廟等文物建筑，若采用爆破方式施工，文物存在毀壞風險，因此，從保護文物的角度出發，應當采取非爆破的方式進行施工。據此，筆者律師事務所提出，施工企業進場后發現該路段附近坐落有寺廟等文物建筑，而業主在向施工企業提出的圖紙和文件中未對此處存在的文物進行明確標注，業主對工程量清單漏項負有責任，因此采取機械開挖方式施工的所需費用應由業主承擔。

此外，施工企業還可以充分利用談判地位來降低風險。在上述實例中，筆者律所還發現，發包方本身在移交工作面時存在延遲，造成了施工企業一定的窩工損失。因此，在就上述工程量漏項問題進行協商時，施工企業也充分利用“未按合同約定移交工作面造成窩工損失”這一籌碼與業主進行談判。但是，采用這種方式時，應當盡量注意方式方法，否則可能激化雙方矛盾，并導致在以后的工程中難以繼續合作。

六、項目經理行為可能構成表見代理帶來的風險

施工過程中，由于工程量大、工作人員眾多，很多施工企業往往實行項目經理責任制，賦予項目經理較大的管理權力。項目經理責任制已經成為施工企業工程建設過程中主要的內部管理模式。從某種角度上講，此種做法確實在一定程度上調動了項目經理的積極性，但因為項目經理或者由于其個人利益有時與單位利益并不一致、或者其自身法律素養不高等原因，在對外經濟往來過程中的一些做法會給施工企業帶來諸多法律風險。其中較為突出的，便是項目經理對外私自進行的交易行為很容易被法院認定是施工企業的交易行為，判決施工企業承擔相應的責任，即構成對施工企業的表見代理。此種風險已然成為施工企業的“隱形殺手”。具體而言，如項目經理在未獲得施工企業授權的情況下，對外簽訂合同、付款、借款、簽署結算協議等等，此行為的法律后果可能均由其所在的施工企業來承擔。甚至有少數項目經理與借款人、供貨商等進行惡意串通，以損害施工企業的利益，將其個人應當承擔的法律責任轉嫁給了施工企業。

對此問題，應當采取合理的措施以限定項目經理的權限。項目經理的施工代表人地位與權限本身就來源于施工企業的授權，因此，從源頭上來防范表見代理的風險需要從授權內容上對項目經理的權限進行適當的規范和限制。首先，應做到明確授權。在開工前，以授權委托書的方式明確項目經理的授權事項、授權范圍和期限，并將該授權委托書作為合同附件。或者在施工開始前，即將該授權委托書送達至發包人、分包商、供貨商等單位。其次，可以做到授權排除。在對項目經理的授權中，將施工企業不希望或不適宜由項目經理決定的事項加以明確排除，如合同的修改與變更、重大技術方案的變更、重大合同(分包、材料供應、設備采購)的簽訂、重大財務事項的處理以及對外提供擔保，等等。再者，由于項目經理勢必在對外的往來中需要使用到印章，在一般的業務活動所必須使用的印章中，可以刻有“不得用于簽訂合同”、“簽訂合同無效”等字樣。

七、結語

施工企業在項目施工合同履行中的法律風險防范問題實際上是一個非常專業和復雜的問題，需要在整個項目工程建設的各個階段著手實施，而每一個階段又有其顯著地特點和需要著重注意的地方，有的項目建設過程歷時很長，也就難以避免地會發生許多變化，其中的法律問題需要律師、施工企業、工程咨詢單位等多方進行不斷的分析，從而進一步提高法律風險防范的能力。

作者： 李彥慶 律師，來源：http://www.110.com/ziliao/article-500498.html。

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