在建工程抵押最早規定在《城市房地產抵押管理辦法》(建設部令第98號)，不過條文將主債權限制在銀行融資貸款中，抵押權人也只能是銀行。之后的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(法釋〔2000〕44號)第47條對建工程抵押做出完整表述:以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押。《物權法》(主席令第六十二號)第180條以抵押物范圍方式再次對建工程抵押進行確認，第187條規定在建建筑物抵押權自登記時設立。物權法頒布后，“在建工程”表述變為“正在建造的建筑物”，實務中某些地方的不動產登記機構也隨之將“在建工程抵押登記”調整為“在建建筑物抵押登記”，本文遵循物權法表述，將“在建工程”表述為“在建建筑物”。

　　在建建筑物抵押是專屬于房地產企業的融資擔保措施，金融機構之所以更愿意辦理在建建筑物抵押，原因之一是較之土地使用權抵押，在建建筑物包含地上部分，價值更大;原因之二是債權人對抵押物的管理可以和房屋銷售關聯，通過控制解押歸集和掌控銷售資金。實踐中，各地在建建筑物抵押辦理條件和形式并不統一，據筆者經驗，一般有三種形式，一是是將抵押登記做“預告登記”處理，如上海、廣州;二是按照現狀辦理抵押登記，不動產登記機構現場核查在建建筑物施工進度，確認進度后，抵押權利證書或者抵押合同中載明抵押物范圍為在建建筑物完工部分，如北京、廈門、德州;三是按照規劃登記，抵押物范圍是房地產項目規劃內的全部房屋，包含辦抵押時尚未完工部分建筑物，抵押物清單按套記載，注明每套房屋的編號、地址、建筑面積，如西安、南京。

　　上述三種在建建筑物抵押形式又可分為兩個類型，預告登記和本登記。在建建筑物抵押登記的性質一直有爭議，一種觀點認為在建建筑物是正在建造的建筑物，尚未建造完畢，則該建筑尚未成為獨立的不動產，有關民事主體也并未取得所有權，無法辦理房屋所有權首次登記，更不可能辦理房屋所有權轉移登記或者房屋抵押權首次登記，此時，只能夠辦理預告登記，曹士兵教授《中國擔保制度與擔保方法》(第三版)采納此觀點;一種觀點認為在建建筑物抵押物登記和房屋抵押權登記相同，屬于本登記而非預告登記，程嘯教授《擔保物權研究》一書采納此種觀點，理由是：在建建筑物作為不動產設立抵押權已經《物權法》180條，187條確認;在建建筑物本身即具有價值，作為抵押物可以擴大抵押財產范圍;預告登記和在建建筑物抵押登記作為“連續登記原則”的例外是《物權法》的應有之義;在建建筑物作為預告登記會與土地使用權抵押登記性質發生矛盾，現主流觀點認為在建建筑物抵押為本登記。

　　在建建筑物抵押登記由不動產交易部門操作，各地要求不盡相同，抵押雙方對抵押操作規程稍有微詞便無法順利辦理抵押，對于法律從業者，只能在現有操作方式及登記結果下，盡可能規避可能出現的法律風險，最大化抵押權益，下面就三種不同在建建筑物抵押形式的實務要點進行分析。

　　壹

　　“預告登記”類抵押

　　即便部分地區的不動產登記機構對在建建筑物抵押進行“預告登記”，司法實務中，法院仍將此類登記作為正式抵押的本登記對待，認為登記為“預告登記”的在建建筑物抵押(雙方當事人簽訂《抵押合同》)享有優先受償權。以下以“上海農村商業銀行股份有限公司青浦支行與上海金匯通創意設計發展股份有限公司、楊仲通金融借款合同糾紛案件”(一審案號：上海市青浦區人民法院(2014)青民二(商)初字第2294號;二審案號：(2015)滬二中民六(商)終字第438號)的一、二審程序說明。一審法院堅持從文義理解“預告登記”，認為：權利人對涉案房屋所取得的是抵押權的預告登記，其功能在于保障登記權利人將來取得涉案房屋的抵押權。預告登記有別于抵押權設立登記，預告登記本身不能使登記人直接取得抵押權，權利人若欲取得涉案房屋的抵押權，仍需按照《物權法》第14條規定辦理抵押權設立登記。

　　二審法院未拘泥于文字，解釋了爭議的來由，并且確認了預告登記的抵押權屬性：在我國不同地區的實踐中，由于相關房地產登記行政管理部門將在建工程抵押歸類于不同的登記種類，有的地區歸類于本登記，而上海地區歸類于預告登記。以在建工程設立抵押的，因其符合物權法本登記的規定，只要在有權登記機構辦理了登記，應產生抵押權設立的法律后果。在抵押權優先受償效力的認定方面，既要考慮物權法定原則，亦要考慮當事人的真實意思表示。本案中，當事人簽訂的《抵押合同》明確約定了抵押權人在特定情況下對于在建工程的優先受償權。這說明雙方對于在建工程抵押之后抵押權人的優先受償問題達成了真實的意思表示。簽約之時，當事人并不會考慮到行政管理部門最終在登記簿上是否添加了“預告”二字，而且在本市長達數年銀行與房地產開發商的在建工程抵押實踐及司法實務表明，對于在建工程抵押的優先權效力，即使登記中具有“預告”二字，其優先權得到保護，市場已形成了穩定的預期。此后，對于登記種類的理解產生分歧，導致當事人多年的穩定預期被推翻，則有失公平，不利于市場秩序的穩定，司法不應該破壞這種穩定預期。

　　筆者贊同二審法院觀點。如果完全從文字上考量，預告登記當然不能產生抵押權效力，一審法院觀點無可厚非，不過正如二審裁判說理，將在建工程抵押登記成“預告登記”完全屬于一種行政行為，也未考慮交易雙方的真實意思，此時不應賦予“預告”二字特殊含義，而應認為交易主體已辦理正式抵押登記，產生抵押公示效果，獲得抵押權利。最高人民法院(2018)最高法民終794號鎮江匯豐房地產開發有限公司、平安銀行股份有限公司南京分行金融借款合同糾紛二審民事判決書、廣東省高級人民法院(2017)粵民終703號廣州農村商業銀行股份有限公司花都支行、廣州市志聯房地產開發有限公司金融借款合同糾紛二審民事判決書也持同樣觀點。為防范法律風險，在上海、廣州等地區，以在建建筑物作為抵押物的融資或收購類交易中，權利人或者收購人可不關注“預告”登記能否產生抵押權效力的風險，而是重點關注雙方抵押協議有關抵押的權利義務是否明確。

　　貳

　　現狀登記類抵押

　　按現狀登記類抵押的操作方式是：雙方辦理在建建筑物抵押登記，抵押物清單記載已完工在建建筑物詳情，記載內容各地有異，以德州和廈門為例，德州不動產交易中心要求抵押物清單載明在建建筑物面積，且需明確辦理抵押的是該特定建筑對應的土地使用權，載明土地面積;廈門不動產交易中心抵押物清單記載的是已建成的不動產單元和該建筑對應的整宗土地，且隨著工程進度，可隨時追加在建建筑物抵押。兩者的不同在于德州在建建筑物與土地對應，而廈門在建建筑物抵押也包括未完工部分土地，范圍較大。按現狀抵押易出現的爭議點是：抵押權人是否對未完工部分建筑物享有抵押權?

　　一種觀點認為，在建建筑物抵押中抵押財產只能是已經建造完畢的部分，至于尚未建造的部分，因為尚不存在，故不能作為抵押物。且抵押權利證書上記載的在建建筑物范圍為已經建造部分，應以記載為準;在最高人民法院(2018)最高法民終83號中國長城資產管理股份有限公司海南省分公司、海南東泰嘉華房地產開發有限公司金融借款合同糾紛二審民事判決書中，法院認為，雖然長城公司與東泰公司對新增在建工程抵押登記有約定，東泰公司應于新增建筑物每增加3000平方米/層后通知長城公司辦理新增建筑物抵押登記手續，但雙方登記的在建建筑物面積為80661.97m2，對于未辦理登記的在建工程，抵押權未設立。

　　一種觀點認為，抵押權利證書僅僅證明抵押權存在，在不存在特別約定的情況下，在建建筑物抵押中，抵押的財產應該包括未完工部分。浙江省高級人民法院(2016)浙行申190號浙江宏嘉建設工程有限公司與海寧市工商行政管理局行政登記再審復查與審判監督行政裁定書中，法院認為依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物均可以成為合法的抵押物，再審申請人以抵押物不能包括尚未建造部分的建筑物為由主張抵押登記違法，及以海寧工商局未實地查看等為由要求撤銷被訴抵押登記行為等意見，均不能成立。

　　最高人民法院(2018)最高法民再19號浙商金匯信托股份有限公司、浙江三聯集團有限公司金融借款合同糾紛再審民事判決書關于在建建筑物抵押范圍的觀點為：1、在建工程抵押權作為一種單獨的抵押權類型，除當事人在抵押合同中另有約定外，其抵押物范圍不僅包括國有建設用地使用權，還包括規劃許可范圍內已經建造的和尚未建造的建筑物;2、《在建工程抵押登記證明》是證明權利狀況的權屬證書，并不能作為判斷在建建筑物抵押物范圍的依據，不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據，在建建筑物抵押范圍應以不動產登記簿為準。在未制備不動產登記薄時，應該以抵押合同為準。

　　筆者同意第二種觀點。《物權法》181、187條沒有提到在建建筑物抵押的抵押物范圍，回到《擔保法司法解釋》第47條，在建建筑物的抵押客體是“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的”，即依法獲準尚未建造的建筑物是可以成為抵押物的，以這個結論推演，如果尚未建造的建筑物不能作為抵押物，那依法獲準尚未建造的建筑物抵押只能是土地使用權抵押，這與條文規定“在建建筑物”的本意是相悖的。即在建建筑物依法獲準建造，可以成為抵押物客體。在《擔保物權研究》一書中，陳嘯教授認為“充分貫徹物權法發揮物之效用這一功能，就不應強制性規定只能以建造完成部分或者必須以全部的建設工程設定抵押，而應該由當事人根據自己的利益進行選擇。換言之，只要抵押人與抵押權人達成意思表示一致且不違反法律和行政法規的強制性規定，則他們即可以以建設工程中的已經完工的部分的全部或者部分進行抵押，也可以將已完工部分和未完工部分作為一個整體進行抵押”，筆者深以為然。

　　此外，如德州不動產登記機構，若抵押權利證書僅僅記載已完工部分建筑對應的土地使用權，則抵押權人可否對未完工部分土地享有抵押權?對此問題，筆者認為與抵押權人是否對未完工部分建筑物享有權利的法理相似，即雙方當事人可以選擇約定。

　　據此，在應對按現狀辦理在建建筑物抵押登記時，需注意：即便不動產交易機構要求按現狀辦理登記，抵押權人也應該在抵押合同中約定，本合同項下的抵押物是指****(土地權利證書信息)的在建建筑物土地使用權及其上建筑物。抵押期間抵押物上新增建筑物應列入本合同項下抵押物范圍。即便不動產交易中心對抵押合同內容提出要求，抵押權人也可與抵押人另行簽訂補充協議，補充上述內容。為確保在建筑建筑物涉及的整宗土地成為抵押客體，可約定土地使用權面積。

　　叁

　　規劃登記類抵押

　　按“規劃登記”類在建建筑物抵押在實踐中比較常見，對于抵押權人來說，是一種比較理想的操作方式：當待抵押在建建筑物符合當地抵押辦理條件后，抵押雙方以在建建筑物對應的房地產項目規劃為基礎，按單元號整理抵押物清單，清單上會注明每個不動產單元的位置與建筑面積，此時抵押物清單記載的部分不動產單元實際并未建成，抵押物清單是抵押合同的一部分，同時也作為抵押權利證書附件。

　　按照規劃登記的在建建筑物抵押在實務中爭議較少，法院判決書會直接按照抵押物清單的內容確認抵押權人的抵押權利。比如在南京市玄武區人民法院(2015)玄商初字第1406號原告中國華融資產管理股份有限公司江蘇省分公司與被告姜峰、胡蘇梅、江蘇萬寧房地產開發集團有限公司、江蘇徐航科技有限公司合同糾紛一審民事判決書、杭州市中級人民法院(2016)浙01民初661號浙江省浙商資產管理有限公司與浙江八達建設集團有限公司、諸暨八達旺莊置業有限公司等金融借款合同糾紛一審民事判決書中，法院均按照抵押合同所載的抵押物確認抵押權利。到執行階段，則根據在建建筑物實際施工進度確認最終的抵押物，若未實際完工，則抵押物清單所載的部分抵押物因不存在而導致實際抵押權利并不存在。

　　總結

　　本文描述了在建建筑物的兩種登記方式，預告登記與本登記，又分為三種類型，預告登記、現狀登記、規劃登記。筆者認為在建建筑物抵押應屬于本登記。在實行預告登記的地區，從法院判例來看，多數是支持在建建筑物預告登記產生抵押權法律效果。對于本登記中的抵押物范圍，筆者認為雙方可以選擇將完工部分或者未完工部分作為抵押客體，也可選擇需抵押的土地使用權范圍。為確保抵押物價值最大化，按現狀登記，可在抵押合同中載明抵押物范圍包括建筑物未完工部分及建筑物涉及的整宗土地，按規劃登記，應做好抵押物清單整理工作，同時在抵押合同中再次明確抵押物范圍。

　　來源丨微信公眾號【螞蟻法律】作者丨敬玲文章內容為作者觀點，僅供交流學習，無意于侵犯任何人權利，如有不妥，請及時與我們聯系我們將予以刪除。