違法建筑不僅妨礙城市規(guī)劃，破壞市容市貌，還侵占公共資源損害社會(huì)公平，甚至對(duì)公共安全構(gòu)成威脅，是目前城市管理的重點(diǎn)和難點(diǎn)，同時(shí)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》對(duì)違法建筑不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，更使違建成為社會(huì)矛盾的焦點(diǎn)。但由于理論上的爭議和法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定的模糊和滯后，導(dǎo)致實(shí)務(wù)層面對(duì)違建的治理存在諸多問題。本文以城管執(zhí)法為視角，對(duì)違建相關(guān)問題進(jìn)行梳理和分析，以求對(duì)現(xiàn)實(shí)拆違工作有所裨益。

　　一、違法建筑的概念

　　(一)違法建筑的內(nèi)涵

　　1、違法建筑的違法性主要體現(xiàn)在實(shí)體和程序兩方面。違法建筑是損害社會(huì)公共利益的建筑，這是認(rèn)定違法建筑的實(shí)質(zhì)要件，滬建交聯(lián)[2006]451號(hào)文將違建的實(shí)體違法性歸結(jié)為妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、城市交通和市容景觀。[1]行為的程序違法性是指違法建筑違反了法定的建造程序，未依法辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可和未按照規(guī)劃許可建設(shè)，這是認(rèn)定違法建筑的形式要件。程序性違法是因?yàn)闆]有辦理合法的審批手續(xù)，但其客觀上并未違反城市規(guī)劃，一般可通過補(bǔ)辦手續(xù)使其成為合法建筑，實(shí)質(zhì)違法則無法通過補(bǔ)辦手續(xù)來糾正其違法性。[2]

　　2、違法建筑行為的行為方式包括新建、改建和擴(kuò)建三種行為。新建、改建在理解和界定上較為容易，擴(kuò)建是指在原有建筑的基礎(chǔ)上進(jìn)行建設(shè)工程，增加原有建筑的占有空間，通常表現(xiàn)為增加建筑的占地面積或者高度。

　　3、政府行政主管部門依照法定程序，對(duì)某建筑是否為違法建筑進(jìn)行認(rèn)定，是違法建筑構(gòu)成的必備要件，只有經(jīng)過認(rèn)定才能成為法律意義上的違法建筑。

　　4、由于立法滯后及歷史遺留問題的廣泛存在，對(duì)一個(gè)建筑物的違法性進(jìn)行界定還需要從時(shí)間尺度上加以區(qū)分，不能用現(xiàn)在的法律及其尺度去溯及，而要依據(jù)違法建造行為發(fā)生時(shí)的法律法規(guī)和規(guī)章。

　　(二)違法建筑的定義

　　違法建筑的概念，散見于法律、行政法規(guī)和眾多部門法當(dāng)中，涉及房屋、規(guī)劃、水務(wù)、綠化、建設(shè)、環(huán)境、市容等部門，國家立法機(jī)關(guān)還沒有對(duì)違法建筑進(jìn)行統(tǒng)一的法律界定。現(xiàn)實(shí)中使用的與違法建筑相關(guān)的概念主要有違法建設(shè)(搭建)、違章建筑、違法建筑等，這三者的區(qū)別在于違法建設(shè)是從行為過程進(jìn)行描述，違法建筑與違章建筑是從行為結(jié)果進(jìn)行描述，后者是前者的目的與結(jié)果。就行政執(zhí)法而言，查處的應(yīng)當(dāng)是行為人的違法建設(shè)行為，而執(zhí)法的對(duì)象則是違法建筑和違章建筑。[3]當(dāng)然違法建設(shè)涵義更為廣泛，包括管線、電纜等其他設(shè)施，此不贅述。

　　在上海的地方性法規(guī)規(guī)章及規(guī)范性文件中，也未對(duì)違法建筑進(jìn)行明確定義?！渡虾Ｊ胁鸪`法建筑若干規(guī)定》中只明確了除鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)外未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的是違法建筑，并未就違法建筑內(nèi)涵和外延進(jìn)行界定;市規(guī)劃局《關(guān)于執(zhí)行〈上海市拆除違法建筑若干規(guī)定〉中若干問題的具體意見》對(duì)違法建筑進(jìn)行了列舉式定義，所列舉的八種違法建筑，前七種只涉及建設(shè)工程規(guī)劃手續(xù)而不涉及用地手續(xù)，第八種則作為兜底條款，界定為違法審批的建設(shè)工程。[4]

　　概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。[5]上海查處違建研究課題組認(rèn)為，違法建筑是指違反行政法律規(guī)范、民事法律規(guī)范或者業(yè)主公約等自治規(guī)約，擅自新建、改建、擴(kuò)建的建筑物、構(gòu)筑物或者其他附著物?？紤]到太陽能接收器、空調(diào)等附著物的廣泛存在、非法占地與違建的區(qū)分、認(rèn)定主體及時(shí)間尺度的把握等因素，本文認(rèn)為此定義并不確切。鑒于空調(diào)外機(jī)已有《上海市空調(diào)設(shè)備安裝使用管理規(guī)定》進(jìn)行規(guī)范，并且城管執(zhí)法基本只涉及建筑物和構(gòu)筑物，本文定義的違法建筑，是指在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內(nèi)已取得用地許可，違反規(guī)范性法律文件的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反工程規(guī)劃許可證規(guī)定建設(shè)的新建、擴(kuò)建和改建的建筑物和構(gòu)筑物。

　　二、非法占地和違法建筑的區(qū)分

　　一般情況下辦理規(guī)劃手續(xù)時(shí)需要有合法的用地手續(xù)，部分情況下非法占地與違法建設(shè)在規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)存在競合現(xiàn)象。[6]實(shí)際執(zhí)法當(dāng)中，有部門認(rèn)為沒有用地手續(xù)自然也沒規(guī)劃手續(xù)，非法占地上的建設(shè)也是違反規(guī)劃的建設(shè)，應(yīng)由規(guī)劃部門查處，由于行政執(zhí)法權(quán)的轉(zhuǎn)移，最終由城管部門進(jìn)行處罰和強(qiáng)拆。[7]但經(jīng)過對(duì)土地法與規(guī)劃法之間關(guān)系進(jìn)行分析，本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)并不恰當(dāng)。

　　(一)、從法律本身分析

　　1、《土地管理法》作為由全國人大常委會(huì)制定的規(guī)范土地管理行為的法律，是國家的土地制度的基礎(chǔ)和核心。處理土地違法行為的基本方法是主要是限期拆除違法設(shè)施，即使在符合土地利用規(guī)劃的條件下也要沒收違法建設(shè)。而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》主要確定城鄉(xiāng)規(guī)劃與建設(shè)的基本制度，是城市規(guī)劃編制和建設(shè)必須遵守的行為準(zhǔn)則，本質(zhì)上是一種具有公益性和強(qiáng)制性的技術(shù)方案。規(guī)劃法處理違法規(guī)劃建設(shè)的基本方法是整改，以是否影響規(guī)劃實(shí)施來確定處罰的標(biāo)準(zhǔn)，無法采取改正措施消除影響的，才限期拆除或沒收。

　　2、《土地管理法》七十六條規(guī)定，無論是未經(jīng)批準(zhǔn)還是騙取批準(zhǔn)，都按非法占用土地論處。國土資源部《查處土地違法行為立案標(biāo)準(zhǔn)》(國土資發(fā)[2005] 176號(hào))明確規(guī)定未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)、非法占用土地的;農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)、非法占用土地建住宅的，都屬非法占地類的立案標(biāo)準(zhǔn)。[8]

　　(二)、從實(shí)際處理分析

　　1、非法占地的建設(shè)行為，雖然外在表現(xiàn)是各種違法的建筑物或構(gòu)筑物，但其侵犯的客體卻是土地的所有權(quán)和使用權(quán)。在非法占地的情況下，有的違法建設(shè)客觀上符合城市總體規(guī)劃，并不影響規(guī)劃的實(shí)施，此時(shí)若適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》則很難進(jìn)行處理，因?yàn)槌青l(xiāng)規(guī)劃法六十四條是以是否能采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響來分情況加以處罰。若依照規(guī)劃法進(jìn)行罰款，當(dāng)事人履行了罰款義務(wù)，但因未辦理土地手續(xù)而導(dǎo)致無法補(bǔ)辦規(guī)劃手續(xù)，該建筑還是處于違法狀態(tài);若進(jìn)行強(qiáng)制拆除，又因?yàn)椴⒉粚?shí)質(zhì)影響規(guī)劃的實(shí)施，使得拆除依據(jù)顯得牽強(qiáng)。因此對(duì)這種實(shí)質(zhì)上不違法城鄉(xiāng)規(guī)劃的行為，無論進(jìn)行怎樣的處罰都顯得不合情理，極易引起當(dāng)事人的強(qiáng)烈反彈，引發(fā)行政訴訟。

　　2、實(shí)踐當(dāng)中，各省市對(duì)非法占地和違法建設(shè)的規(guī)定也大相徑庭。在廣西壯族自治區(qū)制定的實(shí)施《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》辦法時(shí)，在草案當(dāng)中曾將非法占地建設(shè)的查處也規(guī)定為規(guī)劃部門的職權(quán)范圍，該草案二次審議稿在第五十七條第一款中規(guī)定“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，且未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)進(jìn)行建設(shè)的，由城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者自治區(qū)人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)……”。在自治區(qū)人大第三次審議和交付表決前的立法調(diào)研中，有意見認(rèn)為該款規(guī)定混淆了非法占地建設(shè)與違反規(guī)劃建設(shè)的性質(zhì)和國土與規(guī)劃部門的職權(quán)。在最后審議和表決通過的正式法規(guī)文本上，該款規(guī)定已被正式刪除。[9]《寧波市土地執(zhí)法共同責(zé)任若干規(guī)定》(甬政發(fā)[2011]52號(hào))就涉及非法占地和違反規(guī)劃的違建進(jìn)行區(qū)分，明確了各單位的職責(zé)分工。[10]廈門和南寧對(duì)非法占地和違法建筑進(jìn)行了區(qū)分，但與上海不同，廈門和南寧將非法占地行為的處罰權(quán)移交給城管部門。

　　(三)、從非法占地和違法建設(shè)競合的法理分析

　　1、實(shí)際執(zhí)法過程中，對(duì)涉及非法占地的違建的查處容易出現(xiàn)職權(quán)交叉，在規(guī)劃區(qū)內(nèi)即未取得用地手續(xù)又未取得規(guī)劃許可的情況下的違法建設(shè)究竟由土地還是規(guī)劃部門查處尚存爭議，此種情況下，土地管理部門和城管部門均有權(quán)查處。但按照一事不再罰的原則，不得基于同一違法行為給予當(dāng)事人兩次罰款，當(dāng)一個(gè)部門對(duì)違建給予沒收或拆除的處罰和強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，由于執(zhí)行標(biāo)的已不存在，另一部門可僅處罰款或不再作出處罰。

　　2、非法占地和違法建設(shè)之間依據(jù)行為目的不同，不論是基于占地目的而進(jìn)行建設(shè)還是基于建設(shè)目的而有占地行為，只實(shí)施了一個(gè)建設(shè)行為的，構(gòu)成想象競合關(guān)系?！兑?guī)劃師》2012年第三期刊載的顏強(qiáng)和陳建萍《違法建設(shè)的罪數(shù)分析及其對(duì)規(guī)劃管理的啟示》一文，從刑法理論角度對(duì)違法建設(shè)進(jìn)行分析，其視角獨(dú)具匠心，但其文將占地與違建的競合演繹為法條競合犯，本文并不認(rèn)同。[11]想象競合犯也稱觀念的競合，是指基于一個(gè)罪過，實(shí)施一個(gè)犯罪行為，同時(shí)侵犯數(shù)個(gè)客體、觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況。想象競合犯只是在形式上符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成，由于行為人只實(shí)施了一個(gè)行為，與數(shù)行為觸犯數(shù)罪名的數(shù)罪相比是不完整的，故根據(jù)對(duì)一行為不得進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)的原則，想象競合犯只是想象的數(shù)罪，是處斷的一罪。想象競合犯往往造成數(shù)結(jié)果侵害數(shù)法益，而法條競合犯雖然觸犯數(shù)法條，卻沒有造成數(shù)結(jié)果、侵害數(shù)法益的情況;并且在法條競合的情況下，需有一法條能完全評(píng)價(jià)該違法行為;此外，非法占地和違法建設(shè)行為并不必然存在法條的交叉和包容關(guān)系。在非法占地和違法建設(shè)競合時(shí)，非法占地的行為已經(jīng)超出了違法建設(shè)行為的構(gòu)成要件，單獨(dú)一個(gè)罪名已經(jīng)無法全面評(píng)價(jià)其違法行為;非法占地行為具有非法占有的目的，違法建設(shè)的故意內(nèi)容是違反城市規(guī)劃，兩者在主觀方面無法重合，必須用數(shù)個(gè)罪名對(duì)行為人的危害行為進(jìn)行多重評(píng)價(jià)，因而出現(xiàn)的競合現(xiàn)象是想象競合犯，想象競合犯應(yīng)從一重罪處斷。

　　3、先有違法占地行為、待占地事實(shí)成就之后進(jìn)行違法建設(shè)行為的，占地與建設(shè)之間存在明確區(qū)分，兩者之間是吸收犯，重罪吸收輕罪。若是因違法建設(shè)目的而先進(jìn)行了占地行為的，則構(gòu)成吸收犯中的牽連犯，[12]牽連犯也是從一重處斷。

　　4、既然想象競合犯和牽連犯均適用從一重罪處斷原則，吸收犯是重罪吸收輕罪，那么重點(diǎn)就是明確非法占地行為和違法建設(shè)行為何為輕何為重的問題。張明楷教授認(rèn)為，刑法第67條規(guī)定犯罪以后自首且“犯罪較輕”的可以免除處罰，暗示了可以從理論上將犯罪分為重罪與輕罪，區(qū)分重罪與輕罪應(yīng)以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，而不宜以現(xiàn)實(shí)犯罪的輕重為標(biāo)準(zhǔn)?！锻恋毓芾矸ā返谄呤推呤邨l是非法占地行為的罰則，除了規(guī)定責(zé)令退還限期拆除、沒收并處罰款之外，還可對(duì)直接責(zé)任人員給予行政處分，構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》第六十四和六十五條是對(duì)違法建設(shè)的罰則，除了責(zé)令停止建設(shè)并處罰款之外，還可拆除及沒收違法建筑。由于刑法的法定刑和刑罰幅度比較明確，在行政法中則較為模糊，在此簡單進(jìn)行分析比較。第一，從法律本身來考慮，雖然土地管理法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法都由全國人大常委會(huì)制定的，但其重要性不可同日而語。土地是生活和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)，是最寶貴的資源，土地的特殊地位決定了土地管理法的特殊重要性。[13]而城鄉(xiāng)規(guī)劃法只是為了保證科學(xué)合理的制定和實(shí)施城鄉(xiāng)規(guī)劃、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)建設(shè)和發(fā)展，本質(zhì)上只是技術(shù)層面的管理方案。第二，從法律責(zé)任來考慮，人身罰重于行為罰，行為罰重于財(cái)產(chǎn)罰，處罰種類重于處罰幅度。土地管理法對(duì)違法占地行為有行政處罰、行政處分乃至刑事責(zé)任的規(guī)定，而城鄉(xiāng)規(guī)劃法只有行政處罰。狹義和廣義的刑法均未規(guī)定對(duì)違法建設(shè)行為進(jìn)行刑事追究，對(duì)違法占地行為則規(guī)定的有刑事責(zé)任。前建設(shè)部城鄉(xiāng)規(guī)劃司司長唐凱再答記者問時(shí)曾承認(rèn)城市規(guī)劃法對(duì)違法行為的處罰規(guī)定較為原則，法律責(zé)任較輕，可操作性差。[14]相對(duì)城市規(guī)劃法，城鄉(xiāng)規(guī)劃法在對(duì)違建的處罰上并未增設(shè)新的處罰種類，只是明確了對(duì)違法建設(shè)給予罰款的范圍和數(shù)額。第三，從社會(huì)危害性來考慮，非法占地的危害明顯大于影響規(guī)劃實(shí)施的危害，毋庸多言。

　　從以上分析可以得出結(jié)論，對(duì)非法占地行為的處罰明顯重于違法建設(shè)，故不論是想象競合犯還是吸收牽連犯，按從一重處斷的原則，均需優(yōu)先適用土地管理法進(jìn)行處罰。而對(duì)于違反水法、防洪法等特別法的違法建筑，應(yīng)按特別法優(yōu)于一般法的原則進(jìn)行處理。

　　三、違法建設(shè)和非法占地的追訴時(shí)效問題

　　《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰……違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。”本條是關(guān)于行政處罰時(shí)效的規(guī)定，由于對(duì)違法行為、連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)理論上有爭議，[15]實(shí)踐中違建當(dāng)事人往往以時(shí)效進(jìn)行抗辯，力主超過兩年時(shí)效而不得處罰，法院判決書中對(duì)此常支吾其詞，難以自圓其說，頗多糾結(jié)。[16]

　　非法占地從當(dāng)事人著手實(shí)行到終止以前這段時(shí)間內(nèi)，其占地行為和不法狀態(tài)同時(shí)持續(xù)地侵犯同一客體，是典型的繼續(xù)犯，追訴時(shí)效從其不法行為終了之日起算。[17]

　　對(duì)違法建設(shè)行為，若嚴(yán)格按照行政處罰法二十九條的規(guī)定，從違法建設(shè)行為結(jié)束之日即建成之日時(shí)效起算，那么很大一部分違建因超過時(shí)效而不得處罰，會(huì)變相的鼓勵(lì)進(jìn)行違法建設(shè)，與現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。《人民司法》2003年第5期的司法信箱欄目曾在答復(fù)中明確：違法建筑物即使沒有被有關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，但違法的狀態(tài)在持續(xù)之中，應(yīng)隨時(shí)進(jìn)行行政處理。行政處罰法中規(guī)定的兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰的規(guī)定不適用于持續(xù)違法行為。[18]但此答復(fù)并非規(guī)范性文件，并無法律約束力，亦未解決審判實(shí)踐中的爭議問題。2012年2月全國人大常委會(huì)法工委辦公室下發(fā)《對(duì)關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)、設(shè)計(jì)違法行為追訴時(shí)效有關(guān)問題的意見》(法工辦發(fā)[2012]20號(hào))文給住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳，明確違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)、設(shè)計(jì)違法行為，因其帶來的建設(shè)工程質(zhì)量安全隱患和違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的事實(shí)始終存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為有繼續(xù)狀態(tài)，行政處罰時(shí)效應(yīng)當(dāng)自行為終了之日起計(jì)算，即在違法事實(shí)存續(xù)期間和糾正違法行為之日起二年內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)違法行為進(jìn)行處罰。 2012年6月在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部下發(fā)的關(guān)于印發(fā)《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》的通知中，明確提出對(duì)違法建設(shè)行為進(jìn)行行政處罰，應(yīng)當(dāng)在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃事實(shí)存續(xù)期間和違法行為得到糾正之日起兩年內(nèi)實(shí)施。這幾個(gè)文件一脈相承，對(duì)《行政訴訟法》的實(shí)效規(guī)定進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，明確違法建設(shè)的繼續(xù)狀態(tài)是從開工建設(shè)繼續(xù)到受到行政處罰、糾正違法狀態(tài)時(shí)止，切合違建治理實(shí)際，為嚴(yán)厲打擊違法建設(shè)提供了依據(jù)。

　　四、責(zé)令改正、限期拆除的性質(zhì)

　　1、按照《行政處罰法》的規(guī)定，在實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。責(zé)令改正是指行政機(jī)關(guān)做出要求當(dāng)事人停止和糾正違法行為的行為，有多種表現(xiàn)形式，如責(zé)令停止建設(shè)、責(zé)令限期改正等?！冻青l(xiāng)規(guī)劃法》和《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》中都規(guī)定有對(duì)違法建筑的責(zé)令改正和限期拆除行為，其中的責(zé)令改正、限期改正是否屬于行政處罰，一直有不同認(rèn)識(shí)。在上海高級(jí)法院《關(guān)于當(dāng)前行政審判實(shí)務(wù)若干問題的解答》(滬高法行(2002)1號(hào))中，曾就“責(zé)令限期改正”是行政處罰還是在處罰過程中對(duì)違法行為的糾正問題作出答復(fù)：“可以行為是否終了為界限，即如行政機(jī)關(guān)所作是終了的行為或法律、法規(guī)明確的行政處罰的種類的行為，應(yīng)認(rèn)定為行政處罰;如果是在實(shí)施行政處罰的同時(shí)要求行為人糾正違法行為則不作為行政處罰”。上海高院認(rèn)為責(zé)令改正具有雙重屬性，可作為行政處罰也可作為其他行政措施、命令，[19]可單獨(dú)適用也可合并適用。根據(jù)滬高法行(2002)1號(hào)文認(rèn)為，如果責(zé)令改正是前置程序那么就不認(rèn)為是行政處罰，[20]即要先責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為，當(dāng)事人逾期不改正的才給予行政處罰。以此為依據(jù)進(jìn)行判斷，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》六十四條和《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》五十八條中的限期改正不屬行政處罰，而是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)必須采取的行政措施，全國人大法工委也持此觀點(diǎn)。[21]

　　2、而限期拆除應(yīng)如何定性在實(shí)踐中有很大爭議。因?yàn)槿粽J(rèn)為是行政處罰，那么違建案件中往往和時(shí)效糾纏在一起構(gòu)成對(duì)行政機(jī)關(guān)的抗辯，并且產(chǎn)生對(duì)違建流轉(zhuǎn)、未成年人建造的違建難以查處的問題[22];若不認(rèn)為是行政處罰，對(duì)違建就不存在查處時(shí)效問題，但在處罰權(quán)轉(zhuǎn)移后責(zé)令限期拆除由那個(gè)部門實(shí)施就會(huì)出現(xiàn)不同意見。沿襲滬高法行(2002)1號(hào)文件精神，上海市高級(jí)人民法院2005年在關(guān)于《物業(yè)管理中責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除有關(guān)問題解答》中，認(rèn)為《城市規(guī)劃條例》中限期拆除是法律設(shè)定的行政處罰種類，也是行政處理過程中對(duì)違法行為作出的最終處理決定，并且符合行政處罰是對(duì)公民違反行政法律規(guī)范的制裁行為的屬性，故通常把城市規(guī)劃法中的限期拆除判斷為行政處罰。同理《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中的限期拆除也是對(duì)違建的最終處理決定，也應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰。并且《土地管理法》第八十三條也明確規(guī)定責(zé)令限期拆除是行政處罰。[23]

　　但國務(wù)院法制辦《對(duì)四川省人民政府法制辦公室〈關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否是行政處罰行為的請(qǐng)示〉的答復(fù)》(國法秘函[2000]134號(hào))明確指出，“責(zé)令限期拆除”不應(yīng)當(dāng)理解為行政處罰行為，不屬于行政處罰。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施”。第一，從法律性質(zhì)分析，限期拆除目的是制止違法行為，督促其回歸合法狀態(tài)，不具有懲罰性，其性質(zhì)不應(yīng)為行政處罰。限期拆除是指行政機(jī)關(guān)作出的要求違法行為人停止違法行為、消除不良后果或恢復(fù)原狀的具有強(qiáng)制性的行為。實(shí)施限期拆除目的是為了消除違法行為，雖然能夠給相對(duì)人造成一定程度的損失，但并沒有對(duì)違法者課以新的義務(wù)，并且這種損失卻并沒有損害相對(duì)人的合法利益，因而它不具有懲罰性。另外從六十八條的規(guī)定可以看出，責(zé)令改正并不具有直接強(qiáng)制性，對(duì)拒不改正的，要授權(quán)行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施。第二，從文理解釋的角度看，城鄉(xiāng)規(guī)劃法六十八條用“或者”一詞把責(zé)令停止建設(shè)和限期拆除并列起來，而責(zé)令停止建設(shè)屬于責(zé)令改正。限期當(dāng)事人自行拆除具有責(zé)令違法行為人停止和糾正違法行為、以恢復(fù)原狀的目的，具有事后救濟(jì)性，符合責(zé)令改正的本質(zhì)特征，其性質(zhì)更接近于責(zé)令改正。第三，《行政處罰法》第八條規(guī)定了行政處罰的種類，并沒有把限期拆除列在其中，在第七項(xiàng)使用了一個(gè)概括性規(guī)定，即法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰，《土地管理法》非常明確的規(guī)定限期拆除是一種行政處罰，[24]符合處罰法第八條第七項(xiàng)的規(guī)定，所以在《土地管理法》中限期拆除是一種行政處罰[25]。但城鄉(xiāng)規(guī)劃法中并未明確規(guī)定限期拆除是行政處罰，不應(yīng)先入為主的認(rèn)定為行政處罰，除非進(jìn)行司法解釋予以確認(rèn)。第四，從拆違實(shí)際來考量，若認(rèn)為限期拆除是行政處罰，那么未成年人進(jìn)行的違建應(yīng)該如何處理成為難點(diǎn);如果法人違法建設(shè)后進(jìn)行買賣，隨后即解散法人，那么只能對(duì)占有違建的當(dāng)事人如何處罰也是一個(gè)難點(diǎn)。所以本文認(rèn)為，限期拆除不是行政處罰，應(yīng)根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》六十四和六十八的規(guī)定由規(guī)劃部門責(zé)令當(dāng)事人限期拆除，沒收、強(qiáng)制拆除才由城管部門進(jìn)行。

　　五、溯及力問題

　　按照法不溯及既往的原則，不能用后實(shí)施的法律去規(guī)范先前的違法行為，對(duì)于違法建設(shè)應(yīng)按照實(shí)體從舊兼從輕、程序從新的原則進(jìn)行處理?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定：“……不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”。在《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》中沒有“為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益”而作的特別規(guī)定，因此不存在溯及既往的例外。全國人大常委會(huì)辦公廳以常辦〔1990〕秘字第093號(hào)函復(fù)，要求按照法律一般不溯及既往的原則，在《城市規(guī)劃法》(1990年)實(shí)施后處理該實(shí)施前發(fā)生的違法案件，還是應(yīng)當(dāng)適用于《城市規(guī)劃條例》(1984年)，根據(jù)這一復(fù)函的精神，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(2008年)不應(yīng)當(dāng)有溯及既往的效力。《城市規(guī)劃法》規(guī)定了違法建設(shè)只有在嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的情況下，才予以拆除處罰，而《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》則擯棄了嚴(yán)重影響規(guī)劃的提法。從條文表述可以看出，對(duì)違法建設(shè)無論是在罰款幅度上，還是在拆除的條件上，新法都給予了重于舊法的規(guī)定，所以若是對(duì)08年以前已建成的違建的查處，實(shí)體上按從舊兼從輕的原則應(yīng)適用《城市規(guī)劃法》查處?！稄V州市違法建設(shè)查處條例》就對(duì)此問題就進(jìn)行了明確規(guī)定。[26]

　　故對(duì)于違建應(yīng)按照案發(fā)時(shí)間選擇適用法律，行政處罰及強(qiáng)制措施應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)施行的法律來確定，執(zhí)法程序則應(yīng)按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定進(jìn)行。

　　六、違建查處的職責(zé)分工

　　[1]城管執(zhí)法部門負(fù)責(zé)對(duì)擅自搭建妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、城市交通和市容景觀的建筑物、構(gòu)筑物 ( 以下簡稱 " 四個(gè)妨礙 ") 的違法行為的查處。

　　[2]王澤鑒：《民法物權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第95頁。

　　[3]上海查處違建研究課題組：《查處違法搭建相關(guān)法律問題研究》，載《政府法制研究》2007 年第 12 期。

　　[4]《關(guān)于執(zhí)行《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》中若干問題的具體意見》第一條有下列情況之一的屬于違法建筑：(一)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)的;(二)未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證核準(zhǔn)的圖紙及規(guī)定要求進(jìn)行建設(shè)的;(三)擅自改變建筑物使用性質(zhì)且與城市規(guī)劃用地性質(zhì)不相容并對(duì)周圍環(huán)境造成妨礙的;(四)建設(shè)工程規(guī)劃許可證逾期且又未核準(zhǔn)延期進(jìn)行建設(shè)的;(五)臨時(shí)建筑和建設(shè)基地內(nèi)的臨時(shí)設(shè)施逾期未拆除的;(六)建設(shè)基地內(nèi)的建筑物、構(gòu)筑物，按規(guī)劃管理要求應(yīng)當(dāng)拆除而未拆除的;(七)被撤銷建設(shè)工程規(guī)劃許可證后仍進(jìn)行建設(shè)的;(八)違法審批的建設(shè)工程。

　　[5] [美]博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第 486 頁。

　　[6]鑒于鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違建不在城管執(zhí)法權(quán)限內(nèi)，此處規(guī)劃區(qū)主要是指城市規(guī)劃區(qū)。

　　[7]根據(jù)《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第十一條，土地違法行為不在城管執(zhí)法權(quán)限范圍內(nèi)。

　　[8]《查處土地違法行為立案標(biāo)準(zhǔn)》非法占地類：(一)未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的;(二)農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的……(十一)在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物，重建、擴(kuò)建的。

　　[9]參見劉家海：《非法占地建設(shè)與違反規(guī)劃建設(shè)的區(qū)別》，廣西公益訴訟網(wǎng)。

　　[10]《寧波市土地執(zhí)法共同責(zé)任若干規(guī)定》第二十一條：國土資源部門負(fù)責(zé)對(duì)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自占用土地、超出批準(zhǔn)用地面積占用土地的違法行為及相關(guān)行為人進(jìn)行查處。第二十四條：規(guī)劃或城市管理行政執(zhí)法部門負(fù)責(zé)對(duì)城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)已經(jīng)取得建設(shè)用地批準(zhǔn)文件或土地使用證，但未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的行為進(jìn)行查處。

　　[11]顏文認(rèn)為：同時(shí)違法占地并進(jìn)行違法建設(shè)的，具有法條競合犯的法律特征，是“實(shí)質(zhì)的一罪”、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》與《土地管理法》具有包容關(guān)系，符合法條競合犯的特征。

　　[12]陳興良教授認(rèn)為牽連犯也是吸收犯，反之則不然。

　　[13]參見《土地管理法釋義》，卞耀武主編，法律出版社1998年版，第1-5頁。

　　[14]唐凱《認(rèn)真貫徹《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，開創(chuàng)城鄉(xiāng)規(guī)劃工作新局面》，2007年，北大法律信息網(wǎng)。

　　[15]國務(wù)院法制辦《關(guān)于如何確認(rèn)違法行為連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的請(qǐng)示》的復(fù)函(國法函[2005]442號(hào))只是對(duì)連續(xù)狀態(tài)進(jìn)行了解釋，而未涉及繼續(xù)狀態(tài)。

　　[16] (2008)滬一中行終字第394號(hào)判決書中，認(rèn)為擅自搭建建筑物的違法行為處于持續(xù)狀態(tài)。(2010)滬一中行終字第154號(hào)判決書認(rèn)為違法建造廠房行為違法后果一直持續(xù)至今。

　　[17]最高人民法院行政審判庭《關(guān)于如何計(jì)算土地違法行為追訴時(shí)效的答復(fù)》([1997]法行字第26號(hào))認(rèn)為：對(duì)非法占用土地的違法行為，在未恢復(fù)原狀之前，應(yīng)視為具有繼續(xù)狀態(tài)，追訴時(shí)效從違法行為終了之日起計(jì)算。

　　[18]上海市高級(jí)人民法院：《物業(yè)管理中責(zé)令限期改正、責(zé)令限期拆除有關(guān)問題解答》，2005年。

　　[19]《環(huán)境行政處罰辦法》(環(huán)境保護(hù)部令第8號(hào))第十二條將責(zé)令停止生產(chǎn)或者使用列為行政命令。

　　[20]《行政處罰法》第二十三條：行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。本條強(qiáng)調(diào)的是在實(shí)施行政處罰時(shí)應(yīng)責(zé)令改正違法行為，與行政處罰并行。

　　[21]《城鄉(xiāng)規(guī)劃法釋義》，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編，法律出版社，2009年版，第六十四條。

　　[22]《行政處罰法》第二十五條：不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責(zé)令監(jiān)護(hù)人加以管教;已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。

　　[23]《土地管理法》第八十三條：建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴……。

　　[24]《土地管理法》第八十三條：……建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的……。

　　[25] 2012年的土地管理法修正案草案已刪除這一表述。

　　[26]《廣州市違法建設(shè)查處條例》第二條：本條例施行前已建成的建筑物、構(gòu)筑物，是否屬于違法建設(shè)，依照建設(shè)當(dāng)時(shí)施行的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定予以認(rèn)定。

原創(chuàng) 史玉饒 行政執(zhí)法研究文章內(nèi)容為作者觀點(diǎn)，僅供交流學(xué)習(xí)，無意于侵犯任何人權(quán)利，如有不妥，請(qǐng)及時(shí)與我們聯(lián)系我們將予以刪除。