最高人民法院于2009年7月9日下發的法發第42號文件《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》第4條“加大對招標投標法的貫徹力度”指出：“要依照《招標投標法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱司法解釋)的規定，準確把握“黑白合同” 的認定標準，依法維護中標合同的實質性內容;對案件審理中發現的帶有普遍性的違反招標投標法等法律、行政法規和司法解釋規定的問題，要及時與建設行政管理部門溝通、協商，共同研究提出從源頭上根治的工作方案，切實維護建筑市場秩序。”最高院這一指導意見對司法實踐中貫徹《招標投標法》提出了一個亟待引起重視的法律問題。作者認為：要準確把握“黑白合同”的認定標準，必須準確界定違法招投標導致建設工程施工合同無效與黑白合同的區別，這是目前司法實踐中的一個突出的法律問題，值得引起司法機關、行政部門和當事人等各方面的共同重視。

　　一、因違法招投標導致建設工程施工合同無效的兩種情形。

　　按我國立法體系，合同無效由《合同法》規定，建設工程施工合同涉及《建筑法》的規定，而《招標投標法》主要調整的則是招標投標行為，這三部法律本各自獨立。司法解釋第一部分“關于施工合同的效力”第1條“合同無效的情形”第(三)款規定：“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，”施工合同無效。這是把上述三部法律的相關規定融為一體的新規定，也是處理司法實踐中因違反《招標投標法》導致施工合同無效的一個突破性的新規定。

　　1、依法必須公開招標的工程項目而未招標的情形。

　　(1)法律規定必須公開招標的建設工程項目的標準和范圍。

　　開發建設項目一般可以由作為平等主體的當事人雙方簽訂施工合同，但有些建設項目，涉及社會公共利益，為保護國家利益、社會公共利益，規范招投標活動，《招標投標法》第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

　　(一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

　　(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;

　　(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”

　　由于《招標投標法》的該條規定不能把必須公開招標的具體的范圍和標準都一一明確，故法條同時明確：“前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。”

　　(2)國家計委3號令的規定是上述法條的具體化。

　　根據《招標投標法》的上述規定，2000年5月1日國家計委以三號令的方式，對以上法律已明確范圍的各類工程建設項目的具體范圍和規模標準作了詳細的、明確的規定;同時對工程項目涉及到的投資數額也作了明確規定。例如，《招標投標法》本身并未明確列明，但三號令把“商品住宅”項目納入“關系社會公共利益、公眾安全”范圍，明確規定“商品住宅”項目必須公開招標。由于國家計委的規章，其制訂依據來自法律本身的明確規定，因此，三號令的效力與《招標投標法》相同。

　　(3)必須公開招標的工程先開工后補辦招標及中標手續不改變合同無效。

　　現實中，許多建設工程項目已經開工，甚至已經建設完成，發包人才辦理規劃許可、招標投標、施工許可等前期手續。補辦招標及中標手續后，承發包雙方再次訂立建設工程施工合同并履行備案手續，由此形成前后兩份施工合同，這兩份合同是否有效力問題?

　　浙江某建設集團有限公司(下稱施工單位)被某房地產開發有限公司(下稱開發單位)起訴要求支付工期逾期竣工違約金及相關損失。該施工單位委托本人擔任其解決爭議的訴訟代理人。為有效化解開施工單位在本案中的被動地位，本人建議其向審理法院提起反訴，請求法院認定雙方簽訂的《補充協議》、《建設工程施工合同》及《補充協議附件》無效。

　　結合事實和法律規定，該案所涉的工程包括的商品住宅工程系依法必須招標工程，但雙方早在2006年12月就已對合同實質性內容進行談判、簽訂補充協議、各自支付了保證金及預付款。該工程在2007年1月18日舉行了奠基儀式，施工單位隨后進場實際施工。此后，開發單位在開工后的3個月即2007年4月12日發布《招標文件》，通過虛假邀請招標(實際被邀請單位均由施工單位聯系落實，投標文件由施工單位制作)，于 2007年4月18日與施工單位再次簽訂一份《建設工程施工合同》。本案例中雙方經過虛假招標、中標后，盡管簽訂了《建設工程施工合同》，但雙方實際仍依《補充協議》履行。根據《招標投標法》及《司法解釋》第1條，上述協議及合同依法均應確認為無效。

　　2、因違法招投標造成中標無效而致建設工程施工合同無效。

　　按司法解釋等一條第(三)款的后半部分的規定，因違法招投標造成中標無效也導致建設工程施工合同無效。關于中標無效，按《招標投標法》的規定共有六種情形：

　　(1)招標代理機構違反《招標投標法》第五十條規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，影響中標結果的;

　　(2)根據《招標投標法》第五十二條規定，依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況，或者泄露標底的，影響中標結果的;

　　(3)根據《招標投標法》第五十三條規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的;

　　(4)根據《招標投標法》第五十四條規定，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的;

　　(5)依法必須進行招標的項目，招標人違反《招標投標法》第五十五條規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，影響中標結果的;

　　(6)根據《招標投標法》第五十七條規定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，依法 必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的。

　　以上六種情形均會導致中標無效，根據司法解釋的規定導致建設工程施工合同無效。根據《招標投標法》的規定，依法必須進行招標的項目因發生上述情形的導致中標無效的，應當依法從其余投標人中重新確定中標人或者依照該法重新進行招標。

　　結合司法實踐，準確執行司法解釋上述對違法招投標行為導致施工合同無效的規定，是貫徹最高院法發第42號文件提出的“加大對招標投標法的貫徹力度”要求的重要內容，也是準確執行最高院對違法招投標致施工合同無效的突破性新規定的主要實踐。

　　二、“黑白合同”的法律后果以及認定“黑白合同”的構成要件。

　　司法解釋既在第1條對因違法招投標致施工合同無效作了規定，同時對另一類與招投標有關的“黑白合同”問題也作了相應規定。司法解釋第五部分“關于工程結算標準和工程量的確定”第21條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”該條司法解釋的標題是“黑白合同的認定”，區別黑白合同的要件有二：一是看是否經過招投標并已有中標手續;二是看是否已經過行政主管部門的備案。顯然，認定“黑白合同”的法律后果只是涉及到合同關于工程價款的約定能否作為結算的依據，而不涉及合同本身的效力問題。

　　1、操作實踐中出現大量黑白合同的現狀及成因。

　　“黑白合同”在當前建設工程施工合同的司法實踐中普遍存在。所謂“黑白合同”，是指合同當事人出于某種利益考慮，對同一建設工程簽訂的工期、質量、價款等實質性內容存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同。“白合同”為建設單位、施工單位按照《招標投標法》的規定，依據中標通知書簽訂的、并在建設工程管理部門備案的建設工程施工合同。其主要特點為：經過合法的招投標程序并已中標，該合同在建設工程管理部門備案，形式合法。“黑合同”則是合同雙方為規避政府管理，未經過合法的招投標程序且該合同未在建設工程行政管理部門備案，是當事人就同一個建設工程私下簽訂的建設工程施工合同。當事人一般通過簽訂黑白合同來規避政府部門的監管，以及掩蓋當事人之間不規范的施工行為。

　　現實中，當事人為了規避法律規定、行政監管或政府收費，通常以補充合同方式簽訂黑合同：有的在招標前，先進行內部招標簽訂“黑合同”，然后再讓中標人組織招標;有的在中標后簽訂“白合同”的同時，又簽訂一份廢止白合同的內部協議和一份“黑合同”作為承發包各方實際履行的依據;有的在“白合同”簽訂后，“同一建設工程”并無法定變更情形，以補充協議的形式對中標合同的條款作出包括縮短工期，質量、造價等實質性內容進行改變。

　　從建筑市場特點來看，目前建筑市場競爭激烈，建設施工行業屬于勞動密集型行業，市場準入門檻相對較低，導致建筑市場存在著僧多粥少、供大于求的情況。不少建設方利用自身的優勢地位，對施工方提出種種苛刻的要求，在招投標競爭后已發出中標通知的基礎上還要求承包單位墊資施工、繼續壓低工程價款、縮短工期而無趕工措施費用、提高質量標準而無費用補償、肢解工程另行發包等等。而施工方為了先取得施工工程項目，只能同意在備案合同之外，再簽訂補充協議，或另行簽訂雙方實際履行的合同。實踐中，也有施工者反過來利用發包人工期緊等因素要求對招標投標文件、中標結果進行修改，另行簽訂有利于自己的“黑合同”。

　　2、黑白合同形成在同一個建設工程項目的招投標過程中，因法定事由發生的合同變更簽訂的補充合同不屬于黑合同。

　　黑白合同表現于簽訂時間、形式及內容雖然多種多樣，但由于認定黑白合同的一個關鍵是：投標人經過招標已獲中標通知，且不論業已發生的招投標是公開招標還是邀請招標。因此，衡量“黑白合同”的界限，在于黑白合同的情形，只發生在同一合同標的的同一個建設項目在招投標的過程中出現的不同的合同，其實質性內容及履行方式存在明顯差異;以及有無完成了備案手續。如果項目的設計已發生變化、合同標的已不盡相同，即便合同實質性內容不同也不屬于黑白合同，而是合同的變更。而在工作建設實踐中，發生設計變更是正常的，不發生設計變更是不現實的。施工合同履行過程中，如果發生了設計變更導致“同一個建設工程”的客觀條件已經發生變化，因此簽訂與中標合同實質性內容不一致的補充協議依法屬于合同的變更，其關鍵是因為已出現了變更合同的法定事由，當然已發生變更的合同同樣需要辦理備案手續。在這種情況下即便當事人沒有辦理重新備案手續，也不會導致出現黑白合同。

　　此外，根據《合同法》第54條的規定，因重大誤解訂立的;在訂立合同時顯失公平的以及一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷，在上述《合同法》規定的三種情形下，即使雙方的合同因行使撤銷權或變更權而使合同發生了實質性的變更，也不屬于黑白合同。

　　3、黑白合同只涉及計價約定的效力高低，并不導致合同無效。

　　在司法實踐中，當事人在案件涉及“黑白合同”問題時往往會認為黑合同無效，這就混淆了合同無效和黑白合同的區別。司法解釋第21條規定的黑白合同的效力區別，只是“以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”即以白合同作為結算工程價款的根據，換言之，黑合同的相應約定則不能作為結算工程價款的依據。因此，“黑白合同”只涉及合同的結算工程價款的約定能否作為計價的依據，也即黑白合同只有效力高低的區別，而不涉及合同的無效。

　　針對非依法必須招標或由當事人直接發包的工程，如果當事人也簽訂了兩份合同，這也不屬于黑白合同的范疇。根據《合同法》的規定，簽約有時間先后的，以后簽訂的合同為準，后一份合同應該視為對前一份合同內容的合法變更;沒有時間先后或不能證明時間先后或雖有時間先后但雙方實際履行的是先簽訂的合同的，則以實際履行的原則處理，以當事人實際履行的合同的為準。

　　三、因違法招投標致施工合同無效與黑白合同的區別，以及應注意的相關法律問題。

　　因違法招投標致合同無效與黑白合同是兩類不同的法律問題，司法解釋有不同的規定，其構成要件和法律后果均不盡相同，因此在實踐操作中必須從法律上明確相應的界限，分清兩者的區別。

　　1、因違法招投標致合同無效與黑白合同的區別。

　　(1)從有無法律效力性強制性規定看兩者的法律依據不同。

　　因違法招投標導致建設工程施工合同無效，和因黑白合同導致相應約定不能作為工程價款結算的依據，都是因為違反《招標投標法》的相關規定所致。那么為什么前者導致合同無效而后者只是影響效力的高低呢?其原因在于：根據我國《合同法》第52條第(5)款的規定，只有違反法律的強制性規定才導致合同的無效，而我國法律規定的強制性規定分為兩種，一種是管理性強制規范，違者只承擔行政法律后果，不必然導致合同的無效;另一種則是效力性強制規范，違者損害國家利益或民事主體利益，則導致合同的無效，行為人應承擔行為無效的民事責任。因違反招投標的有關規定導致施工合同無效，其法律依據是《招標投標法》中關于必須招標工程范圍和中標無效情形的強制性規定，同時根據最高院《司法解釋》第一部分“關于合同的效力”第1條的明確規定。

　　而黑白合同，則是違反了《招標投標法》第46條規定，這是一條管理性強制規范，違者的法律后果按《招標投標法》第59條的規定，僅承擔“責令改正”或“罰款”的行政責任。同時按司法解釋第 21條的規定，其法律后果僅涉及到黑白合同能否作為“結算工程價款的根據”的效力高低的區別。

　　(2)從是否已展開招標投標程序看操作過程不同。

　　因違法招投標導致的合同無效不一定已展開了招標投標程序，例如必須公開招標的項目未進行招標就已開工建設，其造成合同無效的根本原因在于必須招標而沒有招標。

　　而黑白合同的情形只發生在一個業已進行的招標、投標、中標的過程中，衡量其黑和白的界限在于是否有中標通知書。

　　(3)從有無法律效力和效力高低看法律后果不同。

　　違法招投標因違反了法律的效力性強制規定，根據《司法解釋》第1條，導致建設工程施工合同無效。而合同無效則導致合同的全部無效，且從一開始就無效。根據《合同法》第58條的規定，因無效合同取得的財產應當返還，不能返還的應當折價補償，有過錯方還應當賠償對方的損失。

　　黑和白的合同只有效力高低的區別。簽訂黑白合同的當事人都有雙方的簽字蓋章，形式上都符合合同的構成要件，只要合同內容不違反法律、法規的強制性規定，都是有效的。一般情況下，簽約雙方的權利義務事實上會是按照“黑合同”來履行，“白合同”僅僅用來備案。但是，一旦發生糾紛，根據最高院司法解釋第21條規定，在工程價款結算的根據上，若“黑合同”與“白合同”的實質性條件不一致，以“白合同”為準。

　　2、界定因違法招投標造成的合同無效與黑白合同應注意的相關法律問題。

　　(1)不論何種原因均不能規避法律對必須公開招標的強制性規定。

　　《招標投標法》第3、第11條規定了必須公開招標的情形。作為效力性強制規范，一旦當事人進行了規避，雙方簽訂的合同都將被歸為無效。

　　本人作為常州仲裁委員會仲裁員，曾被常州仲裁委員會指定為一個工程糾紛案件的首席仲裁員。該案中發包方要求承包方支付工期延誤違約金三千多萬元，承包方提出雙方簽訂的施工合同為無效合同，因而對方不能據此要求工期延誤違約金。最終，仲裁庭認為申請人與被申請人在未辦理招標手續的情況下簽訂建設工程施工合同，造成了必須進行招標的項目沒有經過招標就簽訂了合同，違反了《招標投標法》的規定。該行為應當被認定為無效，簽訂的建設工程施工合同也應當被認定為無效。據此，因《建設工程施工合同》系無效合同，雙方在該無效合同中的相關約定也是無效的。因此，開發方依據該無效合同向承包方追究工期逾期違約責任、主張違約金，沒有合法依據，不被支持。這是一個典型的案例，通過這個案例，可以看到規避法律對必須公開招標的禁止性規定會給當事人造成巨大的損失。在實踐中，應該吸取教訓，防范該情況的出現。

　　(2)招、投標雙方及代理機構均應切實預防中標無效的情形。

　　根據本文之前所述，中標無效的情形一共分為6小條。工程合同效力管控涉及企業的生存和發展的重大利益，企業要確保預防合同管理中產生的無效行為。

　　對招標方與投標方而言，一旦中標無效，就需從其余投標人中重新確定中標人或者重新進行招標，既浪費時間精力，又浪費金錢。且如果已簽訂了合同，合同將因為中標無效而無效，根據《合同法》規定，合同無效后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方當事人還應該賠償對方因此所受的損失。雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　對代理機構，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，影響中標結果的，也要承擔相應的責任。

　　(3)從黑合同不作為工程價款結算依據的法律后果吸取教訓。

　　依據《招標投標法》第46條的規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”雖然黑合同并非無效合同，但是屬于違法合同，如果當事人最后對工程結算不能達成一致，一方向法院提起訴訟，法院最終只會以白合同作為結算的根據，而這也必然與一方的預期有矛盾，因而造成無法估計損失。

　　同時，《招標投標法》第59條還規定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”

　　因此，無論對招標方還是中標人，中標并備案的合同與實際履行的合同應相一致，都應杜絕黑白合同，以保障其以合同約定結算工程價款的合法權益。

　　(4)合同履行過程中發生的合同變更的法定事由以及辦理相應的備案手續應注意的操作問題。

　　合同履行過程中發生的合同變更的法定事由包括因重大誤解訂立的，在訂立合同時顯失公平的以及一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立合同。

　　當事人簽訂中標合同后，如果出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致后可以變更合同;但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。

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