(一)因聯合體承包而產生的訴訟主體爭議及其司法處理原則

　　所謂聯合體承包是指兩個或兩個以上承包單位或其他組織，組成一個聯合體，通過聯合體之間的合同結成聯營組織，并通過合同明確內部分工或共同經營的方式向發包方承攬特定工程。我國《中華人民共和國建筑法》(下稱《建筑法》)第27條第1款規定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。”該條中已明確規定“共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任”，因此，在規范的聯合體承包模式下，如因承包合同產生糾紛，聯合體各方應當共同作為原告或被告，通常不會在訴訟主體上產生爭議。但在不規范的聯合體承包模式下，如有聯合體承包之名、但無聯合體承包之實，或有聯合體承包之實、但無聯合體承包之名，則極易在訴訟主體上產生爭議。

　　本章所選取的“昆明理工大學訴云南帝豪巖土工程有限公司、云南省設計院建設工程施工合同糾紛一案”即屬于一起比較典型的因“有實無名”的聯合體承包而產生訴訟主體爭議的案例。該案中，帝豪公司與設計院組成聯合體，雙方對內通過訂立《關于共同承接擋墻工程設計、施工的協議》確定了合作關系，由帝豪公司負責工程施工，設計院負責工程設計。但對外卻是以帝豪公司一方的名義投標，而非以聯合體的名義或雙方的名義共同投標，在中標后也是由帝豪公司一方與建設單位簽訂承包合同，而非以聯合體的名義或雙方的名義共同與建設單位簽訂承包合同。在投標及簽訂承包合同過程中并未出現設計院的名義。后工程出現質量問題，建設單位以帝豪公司與設計院為聯合體承包為由，要求帝豪公司與設計院共同向建設單位賠償因工程質量不合格而導致的損失。法院經審理后，以“雙方對外由帝豪公司投標并與建設單位訂約，建設單位在工程出現問題后一直是與帝豪公司協商，通過上述行為已表明帝豪公司和設計院就設計的問題統一由帝豪公司對外承擔相應的法律后果，形成了一致意見”為由，認定“就設計部分應由帝豪公司向建設單位承擔責任，設計院在本案中不應向建設單位承擔責任”。從法律層面進行分析，帝豪公司和設計院在簽訂共同承接工程協議之后的實際履約行為(以帝豪公司一方名義投標和簽訂承包合同)，已經改變了雙方之間原有的聯合體承包法律關系。最終審理法院并未認定帝豪公司與設計院之間構成聯合體承包，而是依據合同相對性原則，判決由對外與建設單位簽訂承包合同的帝豪公司承擔因設計、施工原因導致質量問題的賠償責任。

　　(二)因合作開發房地產而產生的訴訟主體爭議及其司法處理原則

　　所謂合作開發房地產，是指兩個或兩個以上的當事人按照約定提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產。在合作開發房地產過程中需要對外簽訂一系列的合同，包括施工合同。合作開發房地產中對外簽訂施工合同時存在以下兩種情形：(1)合作開發各方當事人中的所有當事人共同作為發包人與承包人簽訂施工合同;(2)合作開發各方當事人中的部分當事人作為發包人與承包人簽訂施工合同。通常情況下，因施工合同產生糾紛的，根據合同相對性原則，應當以簽訂施工合同的當事人作為訴訟當事人，而未簽訂施工合同的當事人不應作為訴訟當事人。但承包人為最大限度地維護其自身權益，在要求簽訂施工合同的合作開發當事人承擔工程款支付責任的同時，往往同時要求未簽訂施工合同的合作開發當事人承擔支付工程款的連帶責任，而未簽訂施工合同的合作開發當事人則會依據合同相對性原則提出抗辯，由此而產生訴訟主體爭議。

　　就未對外簽訂施工合同的合作開發當事人是否承擔支付工程款連帶責任的問題，最高院存在著兩種截然相反的觀點，《最高人民法院關于印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》第18條中就同時列舉了這兩種截然相反的觀點，由此可見司法實踐中對該問題存在著非常大的分歧。《回顧與展望》一文中則明確提出“合作開發房地產合同各方對發包人欠付工程價款不承擔連帶責任”。與最高院對該問題存在兩種截然相反的意見和觀點不同，各地法院對該問題的意見和觀點則較為一致，各地法院制定的相關司法文件中基本上都明確規定合作開發各方當事人(包括未簽訂施工合同的合作開發當事人)對外承擔連帶責任。

　　本章所選取的“大連渤海建筑工程總公司與大連金世紀房屋開發有限公司、大連寶玉房地產開發有限公司、大連寶玉集團有限公司建設工程施工合同糾紛案”就充分反映了司法實踐中在未簽訂施工合同的合作開發當事人是否對外承擔連帶責任的問題上所存在的爭議和分歧。對施工單位渤海公司要求未簽訂施工合同的合作開發當事人金世紀公司承擔支付工程款連帶責任的訴訟請求，一審法院認定金世紀公司對尚欠工程款承擔連帶給付責任，而最高院(二審法院)則依據合同相對性原則等，認為合作開發房地產各方并不必然對外承擔連帶責任，并據此認定金世紀公司作為未簽訂施工合同的合作開發當事人，不應當對尚欠工程款承擔連帶責任。該案例公布在《最高人民法院公報》2008年第11期中，顯然體現了最高院在該問題上的傾向性觀點和指導性意見。

　　(三)因承包人要求非施工合同當事人的建筑物所有權人承擔工程款支付責任而產生的訴訟主體爭議及其司法處理原則

　　通常情況下，建設單位(建筑物所有權人)在施工合同中處于發包人的地位，即建設單位同時也是施工合同發包人，此時各方當事人對工程款支付責任的承擔主體并不會產生爭議。但有時施工合同中的發包人并非建設單位，而是建設單位之外的其他單位，如在委托代建、合作開發房地產、BT工程、承租人簽訂裝修施工合同等情形中，與施工單位簽訂施工合同的主體并非建設單位，而是通過與建設單位簽訂相關合同(如委托代建合同、合作開發房地產合同、BT合同、承租合同等)而獲得工程發包資格的其他單位。此時，各方當事人往往會對工程款支付責任的承擔主體產生爭議，特別是在施工合同發包人出現下落不明、喪失工程款支付能力等影響承包人工程款受償權的情形中，承包人為最大限度維護其權利，往往要求建設單位(建筑物所有權人)與施工合同發包人承擔連帶責任或者直接向其支付工程款，而建設單位(建筑物所有權人)則會依據合同相對性原則，以其不是施工合同當事人為由，主張其不應向承包人承擔連帶責任或支付工程款。

　　本章所選取的“廣州市番禺區市場管理服務總站與廣州市番禺區第二建筑工程公司、廣東華粵房地產股份有限公司等工程款糾紛案”涉及非施工合同發包人的建筑物所有權人是否承擔支付工程款義務的問題。該案中，施工合同的雙方當事人為華粵公司(發包人)和二建公司(承包人)，市管總站并非施工合同的當事人，市管總站與華粵公司之間存在合作開發合同關系，后案涉建筑物被另案判歸市管總站所有，二建公司在依據施工合同要求華粵公司向其支付剩余工程款的同時，以市管總站為案涉建筑物的所有權人為由要求市管總站承擔支付工程款的連帶責任。如上所述，司法實踐中對未簽訂施工合同的合作開發當事人是否對外承擔支付工程款的連帶責任存在著比較大的分歧，該案中兩審法院在該問題上的認定也截然相反。一審法院以案涉建筑物已判歸市管總站所有、市管總站是該建筑物的受益人為由，認定市管總站承擔連帶清償責任，而二審法院(最高院)則依據合同相對性原則，以市管總站不是施工合同的締約人為由，認定市管總站不承擔連帶責任。

　　(四)因施工合同債權轉讓而產生的訴訟主體爭議及其司法處理原則

　　《中華人民共和國合同法》(下稱《合同法》)第79條中規定了三種不得轉讓的合同權利：(1)根據合同性質不得轉讓;(2)按照當事人約定不得轉讓;(3)依照法律規定不得轉讓。對施工合同項下債權(包括工程款債權)是否可以轉讓，現行法律法規和司法解釋并未作出明確規定，由此導致施工合同一方當事人將其所享有的施工合同項下債權轉讓給第三方之后，另一方當事人往往會對施工合同項下債權轉讓的效力提出異議。對施工合同項下債權是否可以轉讓以及施工合同項下債權轉讓的受讓方是否有權以自己的名義主張權利、提起訴訟，應當根據我國《合同法》第79、80條等規定進行分析和認定。部分地方法院制定的司法文件中明確規定施工合同項下債權可以依法轉讓。最高院在相關指導性案例中也明確施工合同項下債權可以依法轉讓。

　　本章所選取的“陜西西岳山莊有限公司與中建三局建發工程有限公司、中建三局第三建設工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”涉及施工合同項下債權是否可以轉讓的問題，該案例公布在《最高人民法院公報》2007年第12期中，表明最高院認為該案例中對施工合同項下債權是否可以轉讓所確立的裁判規則具有較強的指導作用。該案中，三建公司將其對西岳山莊所享有的工程款債權轉讓給建發公司，并通知了西岳山莊，西岳山莊在訴訟中以“施工合同項下的工程款債權屬于依據合同性質依法不得轉讓的債權，且其并未同意該轉讓行為”為由抗辯稱三建公司將施工合同項下工程款債權轉讓給建發公司無效。兩審法院并未支持西岳山莊所提出的抗辯，最終判決西岳山莊向工程款債權的受讓方建發公司支付剩余工程款。最高院在該案例中確立了以下裁判規則：法律、法規并不禁止建設工程施工合同項下的債權轉讓，只要建設工程施工合同的當事人沒有約定合同項下的債權不得轉讓，債權人向第三人轉讓債權并通知債務人的，債權轉讓合法有效，債權人無須就債權轉讓事項征得債務人同意。

　　(五)因施工合同債務加入而產生的訴訟主體爭議及其司法處理原則

　　債務加入亦稱為并存的債務承擔，是指第三人與債權人、債務人達成三方協議或第三人與債權人達成雙方協議或第三人向債權人單方承諾由第三人履行債務人的債務，但同時不免除債務人履行義務的債務承擔方式。我國現行法律法規和司法解釋中未對債務加入作出明確規定，但其作為債務承擔的一種形式，在司法實踐中較為常見。司法實踐中對債務加入的認定標準及認定構成債務加入后的責任承擔方式等問題容易產生分歧和爭議。如果各方當事人(包括債權人、債務人和第三人)規范操作，在第三人承擔債務時即對第三人承擔債務的具體方式(是債務加入?還是債務轉移?抑或是保證?)以及第三人承擔債務的具體范圍和具體責任形式(第三人是否承擔連帶責任?)等作出明確約定，可以在很大程度上避免因債務加入而產生不必要的糾紛。但如果各方當事人未對前述事項作出明確約定，則極易因此而產生糾紛，并會因此而增加法院審理此類糾紛案件的難度。

　　本章所選取的“杭州利星凱悅大酒店有限公司等與浙江中成建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案”為一起涉及建設工程施工合同中債務加入的典型案例。該案中，杭州公司作為建設單位，將工程以工程總承包的方式發包給上海公司，杭州公司與上海公司之間存在合同關系;上海公司總承包工程之后，將其中的部分工程分包給中成公司，上海公司與中成公司之間存在合同關系;杭州公司與中成公司之間并不存在合同關系。按照合同相對性原則，應由上海公司向中成公司支付分包合同工程款，杭州公司無需向中成公司支付分包合同工程款。但由于杭州公司在總承包方上海公司和分包方中成公司之間的分包合同的履行過程中，頻繁介入，多次參與會議紀要的簽署，參加土建工程的中間結構驗收，并多次直接向分包方支付工程款，特別是向分包方中成公司出具書面函承諾工程款支付事宜，而被法院認定杭州公司的行為構成債務加入，判決杭州公司對上海公司應付中成公司的工程款承擔連帶清償責任。

　　(六)因其他情形產生的訴訟主體爭議及其司法處理原則

　　除上述訴訟主體爭議之外，司法實踐中還存在其他常見的訴訟主體爭議，包括但不限于：

　　1 因無權代理、表見代理而產生訴訟主體爭議。

　　在司法實踐中，還存在著因無權代理、表見代理而產生的訴訟主體爭議。《合同法》第48條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”表見代理制度是基于本人的過失或本人與無權代理人之間存在特殊關系，使相對人有理由相信無權代理人享有代理權而與之為民事法律行為，代理行為的后果由本人承受的一種特殊的無權代理。表見代理雖然也屬于一種特殊的無權代理，但表見代理與無權代理的法律后果截然不同：表見代理情形下，代理行為的后果是由本人承受(本人承擔責任后可以向無權代理人追償);在無權代理情形下，代理行為的后果是由無權代理人承受。在施工合同糾紛案件中，當事人從維護各自利益的角度出發，往往會對相關人員(特別是建設工程施工掛靠、轉包、違法分包等情形中的項目經理、項目負責人)的行為是否構成表見代理產生爭議。《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)第四部分“正確把握法律構成要件，穩妥認定表見代理行為”中對表見代理行為的認定標準作了較為具體的規定，根據其中規定，法院在具體個案中認定是否構成表見代理時，需要考慮具體個案中的各種相關因素后作出綜合分析判斷。

　　2 因借用資質(掛靠)而產生訴訟主體爭議。

　　在工程管理實踐和司法實踐中，借用資質(掛靠)的現象較為常見。因掛靠內部關系而產生糾紛的，掛靠人和被掛靠人即為訴訟的雙方當事人，通常不會產生訴訟主體爭議。但因掛靠外部關系而產生糾紛的，則在掛靠人和被掛靠人的訴訟當事人地位如何確定及承擔何種責任等問題上容易產生爭議。《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》及各地法院制定的相關司法文件中對該問題作出的規定，可作為處理該類訴訟主體爭議的參考依據。

　　3 因實際施工人依據《最高院施工合同司法解釋》第26條第2款提起訴訟而產生訴訟主體爭議。

　　《最高院施工合同司法解釋》第26條第2款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該規定在實際適用過程中產生了一系列問題，最高院和各地法院均在限制該規定的適用范圍，如《最高人民法院關于印發〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知》第28條規定：“人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”《回顧與展望》一文中提出“為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規定是受嚴格條件限制的。首先，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟;只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。”上述規定和精神以及各地法院制定的司法文件中的相關規定(包括對“實際施工人的范圍”及“實際施工人依據《最高院施工合同司法解釋》第26條第2款提起訴訟的條件”等作出的規定)應當作為處理因實際施工人依據《最高院施工合同司法解釋》第26條第2款提起訴訟而產生的訴訟主體爭議的依據。

　　綜上所述，對施工合同糾紛訴訟主體爭議，最高院和各地法院通過司法解釋、司法文件、指導性案例和相關文章，確立了常見訴訟主體爭議的司法處理原則，但由于前述法律規定、實踐做法和學說觀點之間存在著不盡一致(甚至截然相反)之處，由此給司法實踐中處理相關訴訟主體爭議造成了不應有的混亂和困擾。對最高院上述司法解釋、司法文件、指導性案例及相關文章進行梳理和總結，不難發現最高院在處理施工合同糾紛訴訟主體爭議時對合同相對性原則的遵循和堅守。這種對合同相對性原則的遵循和堅守提醒和要求各方當事人在簽訂和履行施工合同過程中規范操作，特別是應當重點關注施工合同的對方簽約主體，如建設單位應要求聯合體承包各方共同簽訂承包合同，施工單位應要求合作開發各方當事人共同作為發包人簽訂施工合同或要求未簽訂施工合同的合作開發當事人對工程款支付義務提供相應擔保，施工單位應與建設單位(建筑物所有權人)簽訂施工合同，如必須與非建設單位的發包人簽訂施工合同的，應要求建設單位對工程款支付義務提供相應擔保。如此，一旦之后因施工合同產生糾紛，因所有相關當事人均是施工合同當事人及適格的訴訟當事人，則無需將非施工合同當事人作為訴訟當事人，也就無需解決將非施工合同當事人作為訴訟當事人時必須面對的合同相對性原則的限制和障礙。

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