建筑工程中的“設計方”一般是指從事工程設計的專業人士，如建筑師和工程師，但也可能包括除施工或供貨以外還承擔某些工程的設計工作的承包商、分包商及供應商。

　　“設計”并不限于制作建筑及工程圖紙或進行結構方面的運算。設計范圍極廣，甚至包括了某種材料的選用以及為達到某個目的所應采用的工藝。設計的實質就是選擇，選擇足以滿足工程要求的適當的工藝或材料。在對工藝或材料作出選擇時，設計方要承擔相應責任。

　　一般來說，建設項目的設計費用在總建設費用中所占比例不超過5%，但設計成果對工程造價的影響可達工程總建設費用的70%以上，因此設計控制是項目成本控制的關鍵與重點，設計成果的好壞直接影響工程造價和建設工期。

　　既然設計工作如此重要，設計風險由設計方承擔，設計方如何識別和控制設計法律風險?下文作簡要討論。

　　一、設計師的責任簡述

　　1、責任的種類

　　設計師的責任可因合同、侵權或依據法律規范而產生。

　　2、合同責任：合同下的設計責任依各方間達成的協議而定。

　　(1)合理技能與慎重責任

　　指設計方應盡合理的技能與慎重進行設計，使設計達到預定的目的，發揮預定的功效。但是如果設計最終并沒有達到上述目標，設計方也未必就一定要對此承擔責任，只要其已盡到了一個一般具有相當水平的設計者做同類工作時將會盡到的合理技能與慎重即可。

　　(2)適用性責任

　　這是較高標準的責任要求，其實質是不論設計方是否盡到了其應盡的合理技能與慎重，設計方應保證設計能夠達到其設計目的，如功能目標方面的安全性、可靠性或美觀程度。

　　一般來說，設計責任的標準是設計方在設計過程中應使用合理技術。在這種標準下，只要設計方使用了一個合格的設計方應當具有的技術并盡到了合理謹慎的義務，則即使設計未達到預期標準或不具有預期功能，該設計方也不一定要負責任。

　　而設計適用性標準是指承包商保證設計具有預期功能。如果沒有達到預期功能，做出保證的一方，不論其是否有過錯或設計師是否在設計過程中使用了合理的技術，盡到合理謹慎的義務，都必須就此負責。很顯然適用性責任規定了更為嚴格的義務和要求。

　　如何防范設計適用性法律風險呢?這就需要承包商盡可能拒絕使用設計適用性標準，承包商如果迫不得已一定要接受適用性條款，則應當盡可能對預期目的或預期功能做出準確定義以使承包商的風險降到最小。另外還應注意到合同中一些隱含的措辭往往會與“適用性”具有同樣的效果而使承包商承擔適用性責任。

　　(3)侵權責任

　　雖然設計責任主要由合同加以規定，如果因設計疏忽導致他人傷亡或財產損失，設計方則要承擔侵權責任。在這些情況下，設計方的責任通常根據對疏忽侵權的要求而定。

　　這種要求通常包括審慎義務、設計方違反該義務以及設計方的違反義務的做法和對第三方的傷害之間的因果關系。確定設計方是否違反審慎義務的標準與合同中的合理技能和審慎標準相似。

　　(4)法定責任

　　《中華人民共和國建筑法》第56條要求設計方遵守有關的質量和安全規范以及合同規定：建筑工程的勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質量負責?？辈?、設計文件應當符合有關法律、行政法規的規定和建筑工程質量、安全標準、建筑工程勘察、設計技術規范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，應當注明其規格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規定的標準。

　　第73條則規定了未達到建筑工程質量、安全標準要求時，設計方要承擔的民事、刑事責任以及將受到的行政處罰。

　　建筑設計單位不按照建筑工程質量、安全標準進行設計的，責令改正，處以罰款;造成工程質量事故的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書，沒收違法所得，并處罰款;造成損失的，承擔賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　二、合同簽訂及履行應注意事項

　　在項目委托簽訂合同階段，雖然目前設計行業都有相對固定的統一格式文本，一般條款也都比較齊備，但作為設計師還是應著重審查以下注意事項：

　　1、首先要對委托事項是否合法，審查其是否符合法律規定;即項目的合法性進行審查和確認;

　　2、委托主體是否合法(法人、個人的資格行為能力等)，注意把主體資格的證明材料作為合同附件;

　　3、委托事項要明確，首先要仔細審查委托事項是否具有操作性，是否有遺漏;

　　4、委托事項的標準確認(對設計施工方案的確認)，包括行業標準和約定的條件、標準;

　　5、雙方的權利義務：包括違約責任的承擔，爭議的處理條款是否明確等。關于違約責任具體應注意：

　　第一、排除“間接損失”

　　“間接損失”通常認為包括所有的利潤損失和其他間接損失。間接損失是否屬于違約應賠償的范圍，各國法律規定不同，但一般國家法律并不禁止當事人另行約定。因此，對于承包商來說，排除間接損失，是控制包括設計風險在內的所有風險的通用措施。

　　第二、約定責任賠償限額。

　　對包括設計責任在內的各類違約責任進行限額約定，也是國際工程EPC合同采取的普遍措施，符合國際慣例。

　　第三、采取設計責任保險措施

　　采取設計責任保險方式，將部分設計風險轉移給設計保險商，轉移設計風險。責任保險被保險人為總承包人或承包分包人(對設計分包項目)，第一受益人為業主。這樣，一旦發生保險責任，將由保險人按照保險合同約定向業主賠償。

　　6、設計合同履行的應注意事項

　　(1)制作設計方案時首先應對方案的法律風險作出評估：評估其是否符合消防要求、是否符合環保要求、是否符合防噪要求、是否符合行業設計規范、是否符合合同約定等。

　　(2)設計方案的修改和完善問題：與原方案或約定不一致的必須重新確認。

　　7、關于設計單位建筑設計資質問題。

　　(1)、不具備建筑設計資質的單位與他人簽訂的設計合同被確認屬于無效合同的情形。因為，房地產開發、施工、設計企業是房地產市場的主要主體，對以上單位是否實行資質審查制度，因此《城市房地產管理法》、《建筑法》等都對資質問題做了相應規定?！督ㄖā芬幎ǎ?ldquo;從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”該規定當屬于法律的強制性規定。因此，不具備建筑設計資質從事建筑活動或者雖然具有建筑設計資質但不在其資質等級范圍內從事建筑活動均屬違法行為，由此而簽訂的設計合同按照《合同法》關于“違反法律、行政法規的強制性規定”，應定性為無效合同。

　　(2)對于建筑設計合同因資質問題而無效的處理。

　　應該說，對不具備設計資質單位與他人簽訂的設計合同所造成的合同無效責任，只要不存在承擔設計方故意隱瞞、偽造等情況，通常雙方均屬過錯方，但應以不具備設計資質的一方為主要過錯方，承擔主要責任。有一種觀點認為，為體現公平合理原則，對于雙方已經實際履行合同并且設計單位提供的圖紙在技術上沒有問題并符合建筑設計規范而又為發包方實際用于工程項目的，發包方作為受益方，可以根據實際情況對承包方進行酌情補償，雙方可不按照設計合同的約定結算設計費用，當然也不應當計算滯納金。以上觀點的理由是依據《合同法》“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”。在司法實踐中，也有過類似的判決。

　　但如果上述說法成立，那對于工程設計資質的規定將在實際上變得毫無意義，任何單位都可以承攬設計項目，而且形成了合理規避法律的行為，因為《建筑法》對違反資質管理規定的行為主體設定了嚴厲而明確的法律責任，其中規定，對發包單位將工程發包給不具備相應資質條件的承包單位的，建設行政主管部門有權責令改正，并可以處以罰款;對超越資質等級或未取得資質證書承攬工程的，建設行政主管部門有權責令停止違法行為，處以罰款，有違法所得的，予以沒收。因此，若發生因設計資質問題而導致合同無效的糾紛時，作為設計方不僅面臨著無法獲得相應的報酬，還將面臨著行政部門的處罰。

　　(3)設計師的從業存在著法律規定的準入問題，因此，設計師從業必須經過上崗培訓和資格認定，取得相應的資格方可，并不得以個人名義承接業務。

　　若設計師在選擇掛靠有資質的單位活采取內部項目承包的形式時，對于雙方利益、責任的分擔方式，均應以法律文書的格式固定下來。

　　8、設計師應具備基本法律意識。

　　(1)守法學法的意識。設計師在執業時，必須遵守國家的法律法規，尤其是有關設計行業專業的法律法規。

　　(2)用法、維權的意識。

　?、?事前要懂得用法律手段規避風險;

　?、?過程中要用法律手段保護自己(防止受到侵害)：包括證據的收集、保存等; 受到侵害時，要善于運用法律手段維護自己的合法權益。

　　(3)設計師應具備的法律知識

　　作為一名設計師首先必須具備一些基本的法律知識：如，憲法中關于公民的基本權利和義務的相關規定、民法、合同法、刑法等基本的法律。當然也包括一些專業的法律知識：如，行政許可法，關于室內裝飾行業的準入、許可的合法性及設計師、裝飾設計、施工許可證書許可和資質的許可問題。

　　總之，作為一家設計企業應力求將法務工作貫穿于企業經營管理的全過程，讓精通法律和企業經營管理的人員參與到企業決策和管理過程中;以及在各種會議中增加法律專業知識普及和培訓內容，切實加強重大法律糾紛案件的管理，當然，更重要的是聘請一名專業的法律顧問。

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