2014年9月1日，住房與城鄉建設部印發《工程質量治理兩年行動方案》，要求各級主管部門對在建的房屋建筑和市政基礎設施工程項目的承發包情況進行全面檢查，檢查建設單位有無違法發包行為，檢查施工企業有無轉包、違法分包以及轉讓、出借資質行為，檢查施工企業或個人有無掛靠行為，并責令主管部門嚴懲重罰各類違法行為。檢查與懲罰，均以對違法行為的準確認定為基礎，在這方面，住建部2014年8月4日發布并于2014年10月1日起實施的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(以下簡稱《管理辦法》)則為落實《工程質量治理兩年行動方案》、準確認定各類違法行為提供了依據。

　　在建設工程領域的違法行為中，轉包與掛靠是兩種最為常見的類型，二者相互區別，又具有一定的相似性。本文擬結合新出的《管理辦法》對二者的認定標準與區分方法做初步的探討。

　　一、非法轉包的認定標準

　　1997年制定的《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”2000年制定的《招標投標法》第四十八條也規定：“中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。”

　　1998年《建設部關于進一步加強工程招標投標管理的規定》(建建〔1998〕162號)對轉包作出如下界定：“凡承包單位在承接工程后，對該工程不派出項目管理班子，不進行質量、安全、進度等管理，不依照合同約定履行承包義務，無論是將承包的工程全部轉包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉包給他人，均屬違法的轉包行為。”其后，原建設部《1999年整頓和規范建設市場的意見》(建建〔1999〕53號)中《關于若干違法違規行為的判定》第二條對轉包判定標準的規定復述了上述界定。2000年國務院制定的《建設工程質量管理條例》第七十八條，以及2004年原建設部制定的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十三條對轉包的定義，也與上述界定基本相同。可見非法轉包的形式可以分為全部轉包和肢解分包，而其共同的特點在于承包單位對工程不參與項目管理，對于這一點，也有部分地方規范進一步予以了規定，如2001年制定的《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第四條規定：“承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為論處。”

　　《管理辦法》同樣也對轉包進行了定義，其第六條規定：“本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。”值得注意的是，和以往的定義相比，該定義刪除了承包單位不參與項目管理的內容。而《管理辦法》突破既有規定之處更在于，其采取了列舉和兜底的方式，對轉包的認定進一步細化，其第七條規定：

　　存在下列情形之一的，屬于轉包：

　　(一)施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

　　(二)施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的;

　　(三)施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的;

　　(四)施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的;

　　(五)勞務分包單位承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的;

　　(六)施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的;

　　(七)法律法規規定的其他轉包行為。

　　上述規定第三項關于承包單位不履行管理義務的內容，不是作為全部轉包和肢解分包的共同特點，而是與二者并列作為認定轉包的標準之一。同時，該規定還特別區分了合法的勞務分包與轉包之間的界限，并指出了合作、聯營、個人承包等其他的偽裝形式。因此，從整體上看，《管理規定》規定的轉包認定標準更加明確，并且更加嚴格。

　　二、掛靠的認定標準

　　《建筑法》第二十六條規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”

　　上述《關于若干違法違規行為的判定》第四條規定：

　　根據《建筑法》第二十六條的規定，凡通過轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務的，均屬掛靠承接工程任務，包括無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質證書或高資質等級的單位名義承接工程任務。

　　其判定條件是：(一)有無資產的產權聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證;(二)有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算;(三)有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡具備上述條件之一的，定為掛靠行為。

　　根據該規定，掛靠(也可以稱為借用資質)的判斷標準有資產、財務和人事三個方面，其中人事的判斷標準在《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中得到了進一步的強調，其第十五條則規定：“分包工程發包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現場所設項目管理機構的項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業名義承攬工程”。

　　《管理辦法》第十條則規定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為”，這個定義和以往的規定相比顯得非常簡明清晰，并且和對轉包一樣，《管理辦法》也對掛靠的認定標準進一步細化，其第十一條規定：

　　存在下列情形之一的，屬于掛靠：

　　(一)沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的;

　　(二)有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的;

　　(三)專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外;

　　(四)勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的;

　　(五)施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的;

　　(六)實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

　　(七)合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的;

　　(八)法律法規規定的其他掛靠行為。

　　該規定的第一、二項重復了掛靠的基本形式，第三、四項為分包情形下認定掛靠提供了依據，而第五項和第六、七項則可以看做是原有人事標準和財務標準的進一步具體化。細化后的掛靠認定標準顯然更加具有針對性和操作性。

　　三、轉包與掛靠的區分意義與疑難

　　雖然轉包與掛靠的認定各有其標準，并且在新的《管理辦法》的規定下各自的認定標準更加明晰，但在實踐中，二者之間，特別是全部轉包和掛靠之間卻具有不容否認的外觀相似性，導致區分上的困難。

　　首先，二者具有主體上的相似性，即都存在名義上的承包人和實際施工人。雖然轉包的認定不以接受轉包方沒有相應資質為條件，但事實上在轉包的情形下，實際施工人幾乎都是沒有相應資質的，和掛靠人的情況完全一致。

　　其次，二者具有人事上的相似性。由于不管是轉包還是掛靠，工程都由實際施工人負責，也就使得工程管理也由實際施工人來掌控，實踐中往往均表現為管理人員與名義承包人之間沒有勞動關系，是由實際施工人派駐的，而這里的實際施工人是認定為接受轉包人還是掛靠人，并不能從人事關系本身判斷。

　　再次，二者具有財務上的相似性。轉包人與接受轉包人之間，以及被掛靠人和掛靠人之間，都是相對獨立的經濟主體，都不可避免地存在賬目上的獨立核算。而且不論是轉包還是掛靠，發包人往往對此并非不知情，也普遍存在發包人與實際施工人之間的款項支付關系。此外，接受轉包人和掛靠人作為實際施工人，都存在以自己名義直接對外發生諸如購買建材等財務關系的情況。

　　最后，二者具有利潤形式的相似性。雖然轉包人的利潤通過差價實現，而被掛靠人的利潤則通過諸如管理費等各種名目實現，但二者往往均表現為工程價款的一個固定比例。由于轉包和掛靠都需要合法的外衣，比如簽訂所謂內部承包合同，所以這種利潤性質其實很難通過合同文本判明。

　　雖然轉包與掛靠在區分上存在上述困難，但二者的區分具有重要的現實意義，因為二者的法律后果不盡相同。

　　從《管理辦法》來看，其第十三條第三項規定：

　　對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定，責令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。

　　而該條第四項規定：

　　對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定，責令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2%以上4%以下的罰款;可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。

　　上述罰款數額與《建設工程質量管理條例》的規定吻合，從對轉包和掛靠的罰款比例可以看出，掛靠被認為是較轉包更加嚴重的違法行為。這種相對的嚴厲性，同樣體現在該條第三項規定了對掛靠人的處罰，但并未有處罰接受轉包人的條款。

　　除了行政法意義上的后果不同，更為重要的是掛靠與轉包民法后果的差異。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，承包人非法轉包或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。而根據該《司法解釋》第一條的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定，認定無效。也就是說，對于轉包而言，轉包合同無效而承包合同有效;對于掛靠而言，不僅掛靠合同無效，而且承包合同也無效。

　　四、作為甄別方法的工程承接與人事管理標準

　　既然區分轉包與掛靠具有重要的意義，而包括《管理辦法》在內的規范性文件并未為二者的區分提供可以操作的標準，那么審判實踐中，法官是如何對二者進行甄別的呢?

　　經過對諸多案例的研究發現，甄別轉包和掛靠最為有效的方法是考察名義承包人的合同相對人對工程承接環節的介入，我們可以稱之為工程承接標準，該標準可以細分為以下幾點：

　　1、介入工程承接環節的時間。轉包是由轉包人承接到工程，取得承包權后再轉包給接受轉包人，而掛靠則是掛靠人在工程承接時即已介入，并且通常是掛靠人現行獲得工程發包的信息，與發包人初步接洽后，再尋覓或聯系合適的被掛靠人。

　　2、在工程承接工作中的作用與地位。與轉包人主導工程承接不同，在掛靠的情況下，是否承接工程、以什么價格和什么條件承接工程，主要是由掛靠人決定的，被掛靠人只是負責資質上的配合。在實踐中，還普遍存在掛靠人作為被掛靠單位的委托代理人，直接與發包人簽訂合同的情況。

　　3、工程承接費用的承擔。與發包人接洽承包工程，是需要成本的，在正式的招標投標程序中，還有投標保證金、招標文件購置費、投標文件編制費等支出。在轉包的情況下，由于是轉包人負責承接工程，所以這些成本均由轉包人承擔。而在掛靠的情況，這些成本則由掛靠人承擔。

　　在工程承接標準之外，對人事管理的考察也是一種可行的方法。雖然如上文所言，轉包和掛靠在人事上往往均表現為項目管理人員與名義承包人之間沒有勞動關系，而由實際施工人指派，但是實踐中，名義承包人參與工程管理的程度各有不同。一般而言，轉包人的目的在追求轉手的差價，通常在轉包后并不參與工程管理，而掛靠則因為存在資質借用，掛靠人和被掛靠人之間實際上是一種合作的關系，所以被掛靠人參與工程管理的程度一般較轉包為深。

　　這種區別也體現在《管理辦法》的規定中?！豆芾磙k法》中轉包認定標準第十一條第三項為：“施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的”，而掛靠認定標準第七條第五項為：“施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的”。一個是名義承包人未派駐管理負責人，一個是管理負責人中有一個與名義承包人之間不存在勞動關系，二者具有明顯的區別。但我們也可以發現，這二者之間并不存在清楚的界限，而是存在交集。這種交集，不僅僅體現為名義承包人完全未派駐管理負責人的情形，而是更為寬泛。一方面，上述《管理辦法》第十一條第三項是作為認定轉包的并列標準之一，并非是認定轉包的必要條件。另一方面，正如上述《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》第四條：“承包單位對其承包的建設工程未派出項目管理班子或其技術管理人員數量明顯低于正常水平的，以轉包行為論處”所體現的，在司法實踐中，并非完全未派駐管理人員即認定為轉包，派駐了至少一個管理人員就認定為掛靠，這其間仍然存在一個從量變到質變的多樣性，而如何認定其實還有賴于法官的自由裁量權。也正是因為這種交集和自由裁量的區間，所以人事管理標準作為區分轉包和掛靠的依據，并不像工程承接標準那樣更本質和更明確。

　　我們可以兩個案例來作為上述標準的例證：

　　【案例1】

　　安徽省高級人民法院(2013)皖民四終字第00042號：中鐵一局集團有限公司等與合肥市大軍裝飾有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案

　　大軍公司系陳某某個人投資設立的有限責任公司，陳某某系法定代表人。2011年8月，為承建宿州市洪河路東延新汴河大橋及引道工程，陳某某與劉某達成口頭協議：由劉某負責該工程的招投標，中標后由大軍公司進行施工，大軍公司應向劉某交納誠信保證金，并按照工程總價款的5%給付劉某管理費。劉某為參與該工程的投標，經與中鐵一局協商，雙方于2011年10月23日簽訂一份《標前合作協議》，協議第一條約定：以甲方(中鐵一局)名義進行該工程施工的競標。第2.1約定：工程中標后，以甲方名義負責工程施工，甲方同意將中標后本工程的全部工程項目交由乙方(劉某)施工。具體事宜，工程中標后依據甲方與業主簽訂的施工總承包合同約定的原則，另行簽訂施工協議。第2.2條約定：工程中標后，由乙方自主組建項目經理部，全部工程項目由乙方負責施工、獨立核算，自負盈虧。乙方按中標總價的3%向甲方上繳管理費，與本項目有關的應繳納的稅、費由乙方繳納，或由甲方以甲方的名義代扣代繳。第2.4條約定：由乙方組建的項目經理部中，甲方派出項目經理、項目總工、質安工程師、財務人員等3-5人，以控制合同的實施。甲方派出的3-5名工程管理人員的工資由乙方承擔，乙方負責提供甲方派駐人員的住宿及辦公場所，并提供辦公設施及交通工具。2011年11月8日建設單位通知中鐵一局中標。中標后，劉某通知陳某某進場施工。在此期間，陳某某共向劉某支付保證金780萬元。其后，大軍公司因故退出施工，中鐵一局給付大軍公司實際完成工程的工程款。大軍公司索還保證金未果，即以中鐵一局與劉某為被告提起訴訟。經法院查明，大軍公司、劉某均不具備建筑施工企業資質。

　　一審法院認為，劉某承包該工程后，其本人沒有出資進行工程建設，而是將該工程全部交給大軍公司施工，由大軍公司出資進行工程建設。劉某只是收取大軍公司5%的提成，其與大軍公司之間應認定轉包關系。而中鐵一局與劉某雖然在標前協議中約定劉某以中鐵一局的名義進行招投標，但雙方在協議中又同時約定中標后將全部工程交由劉某施工，由劉某組建項目部，中鐵一局派駐項目經理及技術人員的工資均由劉某發放。且雙方在標前協議中約定中標后雙方簽訂施工協議時依據中鐵一局與業主簽訂的施工總合同主要條款簽訂，中鐵一局只是收取管理費，該工程由劉某獨立核算、自負盈虧。庭審中，中鐵一局與劉某均認可雙方系轉包關系，故，中鐵一局與劉某之間應系轉包關系。二審法院對劉某與大軍公司之間的轉包關系予以，但是認為中鐵一局與劉某簽訂的《標前合作協議》約定劉某以中鐵一局名義參與涉案工程施工的競標。投標定價中鐵一局有建議權，投標最終報價由劉某確定。可見，涉案工程并非由中鐵一局取得承包權后再轉包給劉某施工的，雙方合作的內容是劉某借用中鐵一局施工資質，并以中鐵一局的名義承攬工程，雙方屬掛靠關系。所以，原判認定中鐵一局與劉某之間是轉包關系有誤，應予糾正。

　　【評析】

　　本案一審法院簡單地以轉包和掛靠相似的外觀，以及當事人的自認，就將中鐵一局與劉某之間的關系認定為轉包，屬于適用法律錯誤。二審法院考察劉某在工程承接中的作用，認為投標報價由劉某確定，中鐵一局僅有建議權，所以案涉工程并非中鐵一局取得承包權之后再轉包，應屬掛靠關系，即為上述工程承接標準的經典應用。另一方面，中鐵一局與劉某之間的人事安排，是由劉某組建項目經理部，由中鐵一局派出項目經理、項目總工、質安工程師、財務人員等，工資由劉某承擔，這也為人事管理標準的應用提供了事實依據。

　　【案例2】

　　杭州市中級人民法院(2014)浙杭民終字第110號：彭紀明與杭州永翔建設集團有限公司建設工程分包合同糾紛上訴案

　　2008年3月3日，建國機電公司與彭紀明訂立《建設工程施工合同》一份，約定建國機電公司將公司1、2、3號車間土建工程發包給永翔公司進行施工，彭紀明在委托代理人處簽名。2008年5月19日，彭紀明與永翔公司訂立《工程項目內部承包協議書》一份，約定永翔公司將其承建的建國機電公司車間1、2、3工程以先提成后分配的原則，單獨立賬，單獨核算，自負盈虧的方式委托彭紀明承包，彭紀明以工程結算造價7.5%作為永翔公司的稅金及管理成本;彭紀明支付永翔公司提取的費用、生產成本、管理成本、稅金等后，盈余部分均由彭紀明支配，但必須在工程竣工決算后，建設單位將全部工程款匯入被告賬戶一個月內，由永翔公司兌現。合同訂立后，彭紀明向永翔公司交付民工保障金236000元，同時對案涉工程進行建設施工。案涉工程于2009年經竣工驗收合格。后彭紀明起訴請求永翔公司支付工程款及返還民工保障金。

　　一審法院查明建國機電公司發招標通知給彭紀明，彭紀明參加招投標，但未中標，后變更陳述為以永翔公司名義參加招投標。同時2008年3月3日建國機電公司與永翔公司訂立的《建設工程施工合同》中，彭紀明在委托代理人處簽名的事實，可以認定彭紀明參加了建國機電公司案涉工程的招投標，并參與了案涉《建設工程施工合同》的訂立。同時根據彭紀明與永翔公司的約定，案涉工程彭紀明以工程結算造價7.5%作為永翔公司的稅金及管理成本，永翔公司在工程竣工決算后，建設單位將全部工程款匯入永翔公司賬戶一個月內，由永翔公司支付彭紀明工程價款的約定，可以認定彭紀明與永翔公司訂立《工程項目內部承包協議》依附于永翔公司與建國機電公司訂立的《建設工程施工合同》，缺少轉包合同所需的獨立結算，獨立付款的要件。宣判后，彭紀明不服，提出上訴稱：一審判決認定彭紀明與永翔公司之間是掛靠關系是錯誤的，應是轉包關系。二審法院駁回上訴、維持原判，理由與一審法院相同。

　　【評析】

　　在本案中，雖然實際施工人辯稱發包人與名義承包人的施工合同簽訂在前，而名義承包人與實際施工人的內部承包合同簽訂在后，表面上似乎符合轉包而非掛靠的特征。但一審法院一審法院不拘泥于施工合同與內部承包合同簽訂的時間先后，而是從實際施工人主導工程承接的角度入手，將案涉法律關系認定為掛靠關系，是對工程承接標準的準確把握。而人事管理標準在本案中則完全失效，因為本案工程管理人員與名義承包人之間不存在任何勞動關系，完全由實際施工人派駐，這正是轉包與掛靠在人事管理上的交集，無法以此為標準來區分二者。此外，我們還注意到，除了采用工程承接標準以外，一、二審法院還提出，彭紀明與永翔公司訂立《工程項目內部承包協議》依附于永翔公司與建國機電公司訂立的《建設工程施工合同》，缺少轉包合同所需的獨立結算、獨立付款的要件。一般而言，不管是轉包合同還是掛靠合同，都是以發包人與名義承包人之間的施工合同為背景的，事實上也就都是一種依附的關系。而由于掛靠作為掛靠人和被掛靠人之間的一種合作，被掛靠人參與工程管理的程度更高，則其參與財務管理，并與發包人、實際施工人之間的財務糾纏的情況更為普遍，但無論如何，獨立結算、獨立付款作為轉包和掛靠之間可能的交集，是否能夠作為區分二者的標準，需要更多的事實與學理的支持，而在本案中，由于未能看到合同內容及其他訴訟材料，判決書的表達也語焉不詳，我們無法確切地理解法官的判決依據。但是，我們可以看出，現實的商業操作紛繁復雜，法官在以工程承接標準作為基準甄別轉包與掛靠的同時，是否還會有其他的補充說理，將取決于個案事實與法官自身的法律思維與自由裁量。

　　總之，新《管理辦法》的出臺，為建設工程領域各類違法行為的認定和處罰提供了更加明確的依據，必將對進一步規范建筑工程施工承發包活動，保證工程質量和施工安全起到非常重要的作用。而轉包和掛靠作為最為重要的違法行為類型，對二者準確的認定，也將會成為落實《管理辦法》的關鍵之一，成為考驗法律從業人員的智慧所在。

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