表見代理的認(rèn)定一直是商事審判實(shí)務(wù)難點(diǎn)問題，其中尤以涉建設(shè)工程的買賣、租賃、借款合同為甚。由于掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包行為在建筑市場十分普遍，導(dǎo)致建筑工程的名義施工人與實(shí)際施工人相分離，進(jìn)而引發(fā)涉建設(shè)工程商事案件中，因?qū)嶋H施工人及工地工作人員權(quán)利外觀與真實(shí)權(quán)利沖突所導(dǎo)致的表見代理認(rèn)定難題。

　　近年來，此類案件一直呈現(xiàn)持續(xù)上升的態(tài)勢(shì)，尤其受金融危機(jī)影響，相當(dāng)數(shù)量的實(shí)際施工人因無力償債隱匿外逃，債權(quán)人將訴訟矛頭直指總承包單位。就涉建設(shè)工程商事案件中表見代理的認(rèn)定問題，由于各地法院認(rèn)識(shí)不一，同案異判情況較為突出，已成為商事審判中急需解決的新問題。

　　一、實(shí)務(wù)中的爭議與困惑

　　1、職務(wù)代表、有權(quán)代理與無權(quán)代理的區(qū)分定位。與建筑單位存在勞動(dòng)關(guān)系的項(xiàng)目經(jīng)理，根據(jù)法定代表人的授權(quán)，以單位名義實(shí)施的行為是履行職務(wù)的行為，此自不待言。但在司法實(shí)務(wù)中，更常見的情形是，具有資質(zhì)的建筑單位中標(biāo)獲得建設(shè)項(xiàng)目后又轉(zhuǎn)包或者分包給實(shí)際施工人并冠之以“項(xiàng)目部”名義。雖然實(shí)際施工人享有在建設(shè)工地上的指揮調(diào)度權(quán)，但是他們對(duì)外購進(jìn)建材、租賃設(shè)備甚至借入款項(xiàng)等交易行為的性質(zhì)究竟應(yīng)如何定位，實(shí)踐中認(rèn)識(shí)模糊，裁判文書的表述也多有混淆和沖突之處。職務(wù)代表說認(rèn)為建筑單位賦予實(shí)際施工人項(xiàng)目經(jīng)理的身份，具有概括性授權(quán)特征，根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項(xiàng)目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第2條的規(guī)定 ，其對(duì)外交易行為在原則上應(yīng)當(dāng)視為代表建筑單位的職務(wù)行為 。此種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中的表現(xiàn)是，只要相關(guān)合同、借條上蓋有項(xiàng)目部印章即認(rèn)定構(gòu)成職務(wù)行為并判令建筑單位向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。否認(rèn)“項(xiàng)目部經(jīng)理”的行為構(gòu)成職務(wù)行為的觀點(diǎn)，因?qū)κ跈?quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力關(guān)系認(rèn)識(shí)上存在分歧，又可分為“有因說”與“無因說”兩種。“有因說”認(rèn)為，實(shí)際施工人因不具備行業(yè)資質(zhì)依附于建筑單位，其與建筑單位之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系多為違法 。而授權(quán)行為基于基礎(chǔ)法律關(guān)系產(chǎn)生，因此效力從屬于基礎(chǔ)法律關(guān)系，基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或被撤銷時(shí)，授權(quán)行為應(yīng)消滅，如為代理行為，屬無權(quán)代理。如依“有因說”，實(shí)際施工人的行為均為無權(quán)代理，只發(fā)生是否構(gòu)成表見代理的問題，不產(chǎn)生職務(wù)行為的可能。“無因說”認(rèn)為，授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系是被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，第三人無從得知，授權(quán)行為與其基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)相互獨(dú)立，即使基礎(chǔ)法律關(guān)系無效或被撤銷時(shí)，代理行為仍然有效。如依“無因說”，應(yīng)當(dāng)先區(qū)分有無授權(quán)行為存在，有真實(shí)授權(quán)行為存在時(shí)為有權(quán)代理，相反則為無權(quán)代理且不排除構(gòu)成表見代理。持上述兩種觀點(diǎn)的法官在審理案件時(shí)，將調(diào)查重點(diǎn)放在是否存在授權(quán)以及是否具備構(gòu)成表見代理的要件事實(shí)。上述觀點(diǎn)的差異，導(dǎo)致了司法裁判尺度的差異。

　　2、正當(dāng)信賴與誤信的區(qū)分定位。雖然《合同法》第49條 明確了表見代理制度，但其中對(duì)表見代理的構(gòu)成要件“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”的表述過于概括和原則，導(dǎo)致實(shí)踐中難以把握。依學(xué)界與實(shí)務(wù)界的通說，“有理由相信”即為“善意無過失的相信”，應(yīng)當(dāng)建立在相對(duì)人已經(jīng)對(duì)行為人的代理權(quán)外觀盡到合理審核義務(wù)的基礎(chǔ)之上。換言之，代理權(quán)表象形式要素與相對(duì)人善意無過失的主觀要件之間為因果關(guān)系，代理權(quán)外觀成立導(dǎo)致相對(duì)人的合理信賴。但其判斷標(biāo)準(zhǔn)首先就具有抽象性，對(duì)相對(duì)人有無理由的判斷，并不依據(jù)特定相對(duì)人本人所具有之特定條件，如其判斷能力、判斷手段等(此系個(gè)別標(biāo)準(zhǔn))，而應(yīng)依具備通常判斷能力及判斷手段的當(dāng)事人之一般標(biāo)準(zhǔn) 。依此標(biāo)準(zhǔn)，假如相對(duì)人是因?yàn)樽约旱恼`解而陷入一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，就表明相對(duì)人是有過錯(cuò)的，相對(duì)人可以基于重大誤解要求解除合同，但不能主張表見代理的效果。此外，往往對(duì)信賴合理性之判斷，不是或有或無的問題，而是程度的問題。事實(shí)上，信賴存在以不知代理權(quán)外觀的虛假為前提，在此前提下，不同交易背景、不同的外觀強(qiáng)度之下，呈現(xiàn)出來的一定是不同程度的信賴合理性。代理權(quán)外觀的可疑之處越多，信賴的合理性越低，可疑之處的可疑程度，也影響著信賴合理性的程度。由于對(duì)正當(dāng)信賴與誤信的區(qū)分定位依賴于主觀的斟酌裁量，因此也帶有主體認(rèn)知差異的不確定性。這導(dǎo)致了相當(dāng)數(shù)量案件裁判結(jié)果南轅北轍，互相矛盾。

　　實(shí)踐中對(duì)表見代理認(rèn)定的爭議與困惑，看似源于現(xiàn)有法律規(guī)定較為原則。很多法官呼吁細(xì)化立法或者司法解釋。而規(guī)則的細(xì)化雖然使問題的處理看起來變得容易，但有時(shí)規(guī)則的邏輯性規(guī)定越細(xì)，越容易讓人忽略掉它所特定的前提和語境，很難達(dá)到公平裁判的目標(biāo)。因此通過案例分析的類型化裁判方法顯得十分重要。

　　二、類型化裁判方法在表見代理認(rèn)定中的運(yùn)用

　　1、類型化裁判方法對(duì)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法的必要補(bǔ)充。大陸法系國家的司法傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)演繹法和體系化的思維，以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法為基本的裁判方法。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法通過讀取案件事實(shí)，考察當(dāng)事人請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)，解答“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”的問題，確定法律基礎(chǔ)后對(duì)照案件事實(shí)進(jìn)行歸入分析，并最終得出請(qǐng)求權(quán)能否獲得支持的裁判結(jié)論。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法幫助法官厘清了裁判的邏輯思路，但在法律規(guī)定不詳細(xì)，要件事實(shí)多樣復(fù)雜的情形下，往往還需要借助其他裁判方法達(dá)致妥適性考量的目的，該方法即為類型化裁判方法。

　　所稱“類型”，是一種“類”思維的方法論原則。它一般發(fā)生在抽象概念(或稱一般概念)及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時(shí)，通過借助某種“典型”或者“標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)”的設(shè)定，來詮釋相關(guān)的類似情境。運(yùn)用類型化裁判方法，可以借助歸納法和論題式的思維，參照相似要件事實(shí)，提煉經(jīng)驗(yàn)法則，總結(jié)裁判邏輯和固定裁判結(jié)果的可預(yù)期性。只要關(guān)鍵事實(shí)相符，且并無相反事實(shí)排斥，法官應(yīng)當(dāng)援用之前判決中對(duì)事實(shí)的認(rèn)定結(jié)論。由于法官之于案件事實(shí)似于目擊者之于案件事實(shí)，不同法官對(duì)于庭審中重現(xiàn)的案件事實(shí)會(huì)作出不同認(rèn)定和內(nèi)心確信，因此通過類型化裁判方法可以合理約束自由裁量權(quán)。

　　2、類型化裁判方法的展開路徑。在著手類型化的工作之前，應(yīng)當(dāng)先收集盡可能全面的數(shù)據(jù)和案例。然后對(duì)在手案例進(jìn)行提煉，抽象整合出具有代表性的類型。再通過引導(dǎo)發(fā)問和衍生追問，嘗試將每一個(gè)問題的認(rèn)識(shí)拓展到最大的認(rèn)知限度，使所有的疑問在不斷擴(kuò)大的、糾雜反復(fù)的矛盾網(wǎng)絡(luò)中得到逐步澄清。借助周密的反思和檢驗(yàn)，可以使最終推演的結(jié)論盡可能做到理性化和體系化。類型化裁判方法的成功范例為美國著名法學(xué)家富勒于1949年在《哈佛法律評(píng)論》上虛構(gòu)的著名的“洞穴探險(xiǎn)者奇案”。對(duì)該案例的討論一直持續(xù)至今，半個(gè)多世紀(jì)以來，加入者們以“蘇格拉底式對(duì)話法”的答問方式，不斷增加各種假設(shè)性發(fā)問并就此得出不同裁判結(jié)論，極大豐富了這場案例討論的內(nèi)涵和影響力。

　　在涉建設(shè)工程商事案件中，相對(duì)人常處于弱勢(shì)締約地位，往往缺少完備的書面合同保護(hù)。發(fā)生爭議后，就獲取證據(jù)的手段來說，其亦多處于證據(jù)弱勢(shì)地位。此時(shí)，建筑單位如果以行為人不是本單位職工、未得到本單位授權(quán)為由，抗辯其與相對(duì)人之間不存在合同關(guān)系，則對(duì)相對(duì)人十分不利。面對(duì)相對(duì)人的弱勢(shì)地位和代理權(quán)表象要素的多樣性，可以嘗試借助“蘇格拉底式對(duì)話法”的引導(dǎo)發(fā)問方式，通過類型案例的語境分析，總結(jié)歸納可達(dá)致內(nèi)心確信程度的表見代理要件證明要求及其一般性認(rèn)定規(guī)則，既便于引導(dǎo)相對(duì)人防范風(fēng)險(xiǎn)，又能為裁判選擇較為成熟完備的應(yīng)對(duì)思路。

　　3、“蘇格拉底式對(duì)話法”的運(yùn)用。“蘇格拉底式對(duì)話法”，是本文討論的類型化裁判方法的展開路徑，它是指通過談話、追問的方式，不斷更正和澄清對(duì)某一類型案件難點(diǎn)問題的觀念和想法，逐步引導(dǎo)得出正確答案的方法。下舉四例以說明其要義。

　　案例一：被告建筑公司是某工程的承包方。工程施工期間，工地的工作人員曾多次以電話要貨的方式向原告租賃鋼模板及配件。在長期、陸續(xù)的供貨過程中，向原告要貨及實(shí)際受領(lǐng)貨物的系多人。后因欠款，原告訴請(qǐng)要求建筑公司承擔(dān)付款責(zé)任，建筑公司抗辯稱要貨人員及受領(lǐng)人員均非其公司員工。原告認(rèn)為所供貨物均由工地人員簽收，既然工地上掛的是建筑公司的牌子，那么工地上的人都是建筑公司的人，都是為該公司工作的。

　　就案例場景發(fā)問：貨物運(yùn)送至工地，該工地的工作人員接受了貨物或承建方實(shí)際享有了履行利益，能否認(rèn)定表見代理成立?

　　擴(kuò)展追問：(1)如果原告的供貨時(shí)間系在工程竣工之后，被告能夠證明不再需要原告提供的租賃物，且原告不能證明所供租賃物實(shí)際交付于工地，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?(2)如果被告稱原告主張的供貨數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其承建工程的實(shí)際用量，有部分材料已被實(shí)際施工人挪用至其掛靠的其他工程上，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?(3)如果原告舉證稱其結(jié)算時(shí)將送貨原始憑證交付給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人認(rèn)可其說法，但稱原始憑證收回后已銷毀。在工程結(jié)束后，該實(shí)際施工人又向原告出具了一份沒有單位公章且內(nèi)容簡單的欠條，能否認(rèn)定原告與實(shí)際施工人有惡意串通的嫌疑?

　　案例二：原告是材料供應(yīng)商，其主動(dòng)到被告建筑公司在建的某工程工地上聯(lián)系買賣業(yè)務(wù)。其從工地人員的口中得知張某系該工地的負(fù)責(zé)人，于是找到張某并向該工地供應(yīng)了大量的黃沙、紅磚、水泥等建筑材料。后因欠款發(fā)生爭議，原告要求建筑公司承擔(dān)付款責(zé)任。建筑公司抗辯稱，張某實(shí)際上是掛靠于該公司的實(shí)際施工人，并非該公司職工，且張某與公司的內(nèi)部承包合同中有明確約定，張某系以包工包料的形式承包工程，不得以公司的名義外欠材料款，否則一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，公司有權(quán)按所欠材料款雙倍對(duì)其進(jìn)行處罰。

　　就案例場景發(fā)問：建筑單位將工程交由實(shí)際施工人施工管理，選用其為施工負(fù)責(zé)人，該人以單位名義，因工程對(duì)外發(fā)生的業(yè)務(wù)活動(dòng)，是否能視為代表建筑單位?承包合同的事先約定能否對(duì)抗相對(duì)人?

　　擴(kuò)展追問：(1)如果認(rèn)為能夠代表建筑單位，該行為的性質(zhì)是職務(wù)行為還是表見代理?(2)實(shí)際施工人作為自然人，不具備相應(yīng)的建筑施工資質(zhì)，如果實(shí)際施工人在交易行為中是以個(gè)人名義締約或結(jié)算，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?(3)如果供應(yīng)商明知實(shí)際施工人是掛靠人，能否向建筑單位主張權(quán)利?

　　案例三：實(shí)際施工人李某以工地項(xiàng)目部的名義，與原告簽訂鋼管扣件周轉(zhuǎn)材料租賃合同一份，合同中約定了承租方項(xiàng)目部與出租方原告各自的權(quán)利和義務(wù)，李某作為承租方負(fù)責(zé)人在合同上簽字，并加蓋了項(xiàng)目部印章。后因欠款發(fā)生爭議。原告認(rèn)為項(xiàng)目部隸屬于該建筑公司，合同上蓋有項(xiàng)目部印章，因此應(yīng)由建筑公司承擔(dān)付款責(zé)任。建筑公司抗辯稱該枚印章為實(shí)際施工人私刻，公司并不知情。

　　就案件場景發(fā)問：雖然印章系私刻，但行為人沒有合同詐騙故意，只是因?yàn)榫嚯x建筑單位較遠(yuǎn)、蓋章不便等原因，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?

　　擴(kuò)展追問：(1)如果該印章為建筑單位刻制，在沒有證明具備代理權(quán)的其他表面證據(jù)時(shí)，僅憑該印章能否認(rèn)定代理權(quán)外觀成立?(2)如果該印章經(jīng)司法鑒定部門鑒定，與建筑單位存放在建筑檔案中心的資料上的印章系同一枚印章，或該印章曾經(jīng)在工商機(jī)關(guān)、銀行的相關(guān)企業(yè)資料中使用過，能否認(rèn)定其表象效力?

　　案例四：原告供應(yīng)商曾多次向工地供應(yīng)多層夾板，雙方?jīng)]有簽訂書面合同，每次原告送貨至工地，均由該工地負(fù)責(zé)人陳某出具材料核對(duì)單，核對(duì)單上載明了實(shí)際收貨的數(shù)量和價(jià)格，陳某在核對(duì)單上加蓋了項(xiàng)目部資料專用章。后因欠款發(fā)生爭議，原告認(rèn)為該款應(yīng)由建筑公司支付。建筑公司抗辯稱，陳某系掛靠承包該項(xiàng)目工程，且資料專用章不能作締約和結(jié)算用途，相對(duì)人明顯未盡善意管理人的審核義務(wù)。

　　就案件場景發(fā)問：材料章、資料章、技術(shù)章能否代表建筑單位用于締約或結(jié)算?

　　擴(kuò)展追問：如果該類印章曾經(jīng)出現(xiàn)在建筑單位其他業(yè)務(wù)往來的對(duì)賬清單上，且在對(duì)賬清單上還有該單位其他工作人員的簽字，能否認(rèn)定相對(duì)人已經(jīng)盡到善良管理人的注意義務(wù)?

　　上述四案例是從眾多具體案例中抽象提煉出來的，每個(gè)案例中都吸納了與之同類的其他案件的要件事實(shí)，較全面地反映了常見的代理權(quán)表象形式要素樣態(tài)及相對(duì)人不具有善意無過失主觀要件的外在表現(xiàn)樣態(tài)。本文將從代理權(quán)表象形式要素認(rèn)定和相對(duì)人善意無過失認(rèn)定兩個(gè)方面，對(duì)上述案例中的場景提問與擴(kuò)展追問逐步進(jìn)行解答。

　　三、代理權(quán)表象形式要素認(rèn)定的類型化裁判方法

　　1、對(duì)行為人身份表象的認(rèn)定。在涉建設(shè)工程商事案件中，行為人的身份表象呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是名為項(xiàng)目經(jīng)理實(shí)為實(shí)際施工人的情況較為普遍。很多在建工程都由欠缺資質(zhì)的實(shí)際施工人管理施工。實(shí)際施工人在墊資承包且資金不足時(shí)，往往以建筑單位的名義外欠材料款或借款。二是工地人員流動(dòng)性較大。工地人員多為實(shí)際施工人雇用的臨時(shí)人員，由于用工手續(xù)不規(guī)范，這部分人往往欠缺書面身份證明。此外，建筑工期一般較長，工地人員更換頻繁，農(nóng)忙季節(jié)的工資往往按天、按周結(jié)算。在長期供貨合同的履行過程中，工地上受領(lǐng)貨物并在交貨憑證上簽字的往往為多人，發(fā)生訴訟時(shí)簽收人可能早已流動(dòng)到外地。在口頭合同中，對(duì)于這類人員簽署的收據(jù)等如何認(rèn)定，直接關(guān)系到債權(quán)人利益的保護(hù)。

　　在以行為人身份判斷代理權(quán)外觀是否成立的案件中，可以嘗試確立以下的審理思路：

　　第一，如果行為人的身份已經(jīng)載明于建筑單位出具的正式書面文件或公示性書面證據(jù)中，即使代理權(quán)限不明，仍可據(jù)此認(rèn)定代理權(quán)外觀成立。能夠證明行為人身份的表面證據(jù)包括：經(jīng)建設(shè)主管部門備案登記的施工合同，建筑單位發(fā)給項(xiàng)目部經(jīng)理本人的任命書，項(xiàng)目會(huì)議的會(huì)議紀(jì)要或記錄，企業(yè)內(nèi)部文件，加蓋企業(yè)公章的對(duì)外證明材料、施工圖紙等。

　　第二，以合同相對(duì)性原則為基本判斷原則，重點(diǎn)考察締約名義。根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同僅于締約人之間發(fā)生效力;合同對(duì)合同外的第三人不發(fā)生效力。如果實(shí)際施工人明確告知相對(duì)人其系以個(gè)人身份締約或出具債權(quán)憑證，則權(quán)利義務(wù)應(yīng)由其本人承受，不應(yīng)當(dāng)溯及基礎(chǔ)法律關(guān)系。

　　第三，實(shí)際施工人以建筑單位名義、工地名義、項(xiàng)目部名義訂立口頭合同的，重點(diǎn)考察履約方式。根據(jù)學(xué)理分析，表見代理的判斷時(shí)點(diǎn)應(yīng)為訂立合同時(shí)，主要是判斷合同何時(shí)生效，履約方式本屬結(jié)果意義上的范疇，不應(yīng)作為判斷依據(jù)。但由于建筑行業(yè)普遍存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等現(xiàn)象，因此即使實(shí)際施工人具有工地負(fù)責(zé)人的身份表象，仍應(yīng)要求相對(duì)人盡到額外注意的義務(wù)。在以電話要貨、直接要貨等方式訂立的口頭合同中，僅憑對(duì)方的單方陳述是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到“有理由相信”的證明要求的。此時(shí)，相對(duì)人主張構(gòu)成表見代理的，還需證明貨物確實(shí)運(yùn)至工地且貨物為工程所用。以買賣合同為例，供應(yīng)商需要證明交貨的時(shí)間、地點(diǎn)、運(yùn)輸?shù)姆绞降葍?nèi)容，相關(guān)事實(shí)證據(jù)包括：對(duì)方簽字的送貨單、入庫單、驗(yàn)收單等交貨憑證;貨交承運(yùn)人的運(yùn)輸憑證或送貨人的運(yùn)輸證明;與交貨憑證相對(duì)應(yīng)的過橋過路費(fèi)單據(jù);材料供應(yīng)商在相關(guān)時(shí)期進(jìn)貨的憑證等。上述證據(jù)可以證明供應(yīng)商交付材料，完成了實(shí)際履行行為。如建筑單位否認(rèn)買賣合同關(guān)系的存在或否認(rèn)受領(lǐng)行為，就應(yīng)當(dāng)提供反證證據(jù)。反證證據(jù)包括：建筑單位從其他供應(yīng)商處購買工程材料的憑證;相對(duì)人所主張的材料數(shù)量與施工所需的材料數(shù)量差距懸殊或該材料非工程所需等。如果原告提供的證據(jù)已經(jīng)達(dá)到要件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，而被告的反證不能夠動(dòng)搖本證形成的內(nèi)心確信，那么被告就應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。在借款合同中，對(duì)出借人的證明要求應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，如果其將大額借貸本金直接交付給借款人，而并不能證明資金的出借、使用與工程有關(guān)聯(lián)的，不應(yīng)認(rèn)定表見代理成立。

　　第四，掛靠承包協(xié)議等內(nèi)部約定不能對(duì)抗善意的第三人。在承包商建筑單位與實(shí)際施工人的內(nèi)部約定中，往往會(huì)對(duì)實(shí)際施工人的代理權(quán)限進(jìn)行剝奪或限制，該約定如果未經(jīng)通知或公告方式，則對(duì)相對(duì)人沒有約束力。如果相對(duì)人有理由相信行為人具有代理權(quán)限，所借款項(xiàng)或所購材料實(shí)際用于工程，則該工程的承包商在取得工程承包權(quán)后有無轉(zhuǎn)包或分包，或者與實(shí)際施工人之間有無責(zé)任歸屬劃分，均屬于建筑單位內(nèi)部經(jīng)營的問題，與外部第三人無涉。從另一個(gè)角度來講，建筑單位既然允許掛靠經(jīng)營等，且從中取得了利益，其管理上出現(xiàn)的漏洞導(dǎo)致第三人利益受損，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的管理責(zé)任。

　　2、對(duì)印章表象的認(rèn)定。印章雖然本身不是授權(quán)委托書，但其與本人有密切聯(lián)系，具有專用性，起著證明代理權(quán)的作用。在涉建設(shè)工程商事案件中，私刻印章及印章使用混亂的情形較為普遍。最常見的是用項(xiàng)目部 印章締約或結(jié)算。項(xiàng)目部印章一般是由建筑單位刻制的，但其使用范圍、權(quán)利限制并不明確，此外項(xiàng)目部印章未列入公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制備案范圍，相對(duì)人對(duì)印章的真?zhèn)我餐鶡o從比對(duì)。

　　除項(xiàng)目部印章外，實(shí)踐中還常見行為人以技術(shù)章、材料章、資料章等印章進(jìn)行締約或結(jié)算。該類印章的特殊性在于，就其字面用途來看，只能用于審閱、保管施工資料等特定用途，因此一旦相對(duì)人就此主張代理權(quán)外觀成立，建筑單位及實(shí)際施工人必然抗辯相對(duì)人未盡合理審核義務(wù)。

　　在以印章判斷代理權(quán)外觀是否成立的案件中，可以嘗試確立以下審理思路：

　　第一，項(xiàng)目部印章是代理權(quán)表象的證明，但由于項(xiàng)目部印章的權(quán)利范圍不明，因此其效力不能與建筑單位的公章、合同章等同。如無其他相牽連的表象事實(shí)證據(jù)，僅憑項(xiàng)目部印章名稱與建筑單位的關(guān)聯(lián)，尚不足以認(rèn)定代理權(quán)外觀成立。除非相對(duì)人能夠證明該枚印章由建筑單位持有并曾于具有公示效力的場合使用過，該枚印章具有締約或結(jié)算效力。

　　第二，技術(shù)專用章、資料專用章等印章，只能用于技術(shù)資料管理或報(bào)審施工資料等專用用途，就普通人理解，其不能用作締約或財(cái)務(wù)結(jié)算，因此原則上不能認(rèn)定該類印章具有締約或結(jié)算效力。相對(duì)人如果主張代理權(quán)外觀成立，應(yīng)證明該印章曾被建筑單位用于其記載用途外的交易活動(dòng)，或依一般交易習(xí)慣其有理由相信該印章具有超出其字面記載的實(shí)際功能。

　　第三，行為人私刻印章用于締約或結(jié)算的，建筑單位不承擔(dān)責(zé)任。如果建筑單位對(duì)私刻行為系明知而持放任不理的態(tài)度，應(yīng)就其行為的可歸責(zé)性向相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任。如果行為人不具有合同詐騙的故意，只是由于建筑工地離企業(yè)較遠(yuǎn)，蓋章不便等原因私刻印章的，且建筑單位事后對(duì)其交易行為本身予以認(rèn)可的，可按口頭合同處理。

　　3、對(duì)工地明示牌表象的認(rèn)定。工地明示牌也是證明代理權(quán)外觀成立的重要證據(jù)。建筑工程現(xiàn)場施工隊(duì)伍情況明示牌是(總)承包單位在工程施工過程中使用施工隊(duì)伍情況的記錄憑證，由(總)承包單位負(fù)責(zé)將工程現(xiàn)場所有參與施工作業(yè)的專業(yè)分包、勞務(wù)分包企業(yè)使用情況如實(shí)、準(zhǔn)確地填寫在該明示牌各欄目中，并懸掛于施工現(xiàn)場醒目處。施工現(xiàn)場樹立明示牌等標(biāo)明承建單位的，可以認(rèn)定相對(duì)人有理由相信該掛牌單位為工程項(xiàng)目的實(shí)際承建單位。施工現(xiàn)場樹立明示牌標(biāo)明承建單位工程隊(duì)伍情況的，可以認(rèn)定相對(duì)人有理由相信明示牌所載的工作人員在職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)代理該承建單位從事交易行為。

　　四、相對(duì)人善意無過失主觀要件認(rèn)定的類型化裁判方法

　　所謂主觀上的善意，是指相對(duì)人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人實(shí)際上沒有代理權(quán)。所謂無過失，是指相對(duì)人不知道行為人沒有代理權(quán)并非因疏忽大意或懈怠造成的。相對(duì)人主張表見代理成立的，應(yīng)證明締約時(shí)其有充分的理由相信行為人有代理權(quán)，其在締約時(shí)已盡到合理的注意審核義務(wù) 。如前所述，代理權(quán)表象形式要素與主觀要件之間為因果關(guān)系，權(quán)利外觀導(dǎo)致相對(duì)人合理依賴，兩者互為一體。除前一部分探討的內(nèi)容外，在表見代理的認(rèn)定中還要注意以下問題：

　　1、合同的締結(jié)時(shí)間。如果原告供貨的時(shí)間系在工程竣工之后，其在工程已不需要建筑材料的情形下向被告供貨，且既不能證明所供貨物實(shí)際交付于工地，亦不能證明所供貨物實(shí)際用于工地，可以推定其主觀上非善意。實(shí)踐中，有些實(shí)際施工人在工程結(jié)束后甚至隱匿逃債時(shí)，還出具欠條或收條，讓持有欠據(jù)的債權(quán)人向建筑單位主張權(quán)利，有明顯惡意串通損害建筑單位利益的嫌疑。

　　2、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為及是否參與合同履行。建筑單位對(duì)實(shí)際施工人的締約或結(jié)算行為進(jìn)行追認(rèn)的，無權(quán)代理轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理。如果建筑單位明知實(shí)際施工人以其名義進(jìn)行商事交易，而不予阻止或不作否認(rèn)表示的，該沉默構(gòu)成默示方式的追認(rèn)，類似于德國法上的“容忍代理” 。即使認(rèn)為默示不是一種追認(rèn)的意思表示，只是使無權(quán)代理具有了權(quán)利外觀而變成表見代理，只要相對(duì)人能夠求證該默示行為的客觀存在，則應(yīng)認(rèn)定其已盡到善意無過失的審核義務(wù)，就可以發(fā)生由建筑單位承擔(dān)責(zé)任的法律后果。該求證義務(wù)以相對(duì)人向被代理人發(fā)出要求確認(rèn)代理人是否具有代理權(quán)的催告函較為常見。此外，在合同履行的過程中，如果建筑單位曾有代付行為的，還應(yīng)當(dāng)考察付款原因綜合判斷是否成立追認(rèn)。在沒有追認(rèn)意思表示的情形下，如果建筑單位不愿意繼續(xù)支付余款的，還是應(yīng)由行為人付款。

　　3、雖有權(quán)利外觀但非善意的情形。一般而言，代理權(quán)外觀能否經(jīng)合理推論成立是認(rèn)定相對(duì)人是否為善意無過失的基礎(chǔ)。但也不能一概而論，在某些情形下盡管存在著權(quán)利外觀，但相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道無權(quán)代理人沒有代理權(quán)時(shí)，也不能認(rèn)為相對(duì)人是善意的。相對(duì)人在發(fā)生業(yè)務(wù)時(shí)，如果已經(jīng)看到內(nèi)部承包合同，知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等基礎(chǔ)法律關(guān)系，知曉因工程發(fā)生的債務(wù)應(yīng)由行為人個(gè)人承擔(dān)，但仍同意行為人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，不應(yīng)認(rèn)定為表見代理。

　　結(jié)語

　　類似案件應(yīng)當(dāng)?shù)玫筋愃婆袥Q，判決的一致性是司法公正的要素。在法律尚無規(guī)定或法律規(guī)定存在漏洞時(shí)，運(yùn)用類型化裁判方法，借鑒在先判決是兼顧司法公平與效率的有效途徑。世上并無兩片完全相同的樹葉，亦無完全相同的案件事實(shí)。對(duì)案例中相似的關(guān)鍵事實(shí)進(jìn)行歸納比對(duì)，有助于厘清審理思路和統(tǒng)一裁判尺度。需知，法律的生命既是邏輯也是經(jīng)驗(yàn)。雖然法律沒有賦予法官造法的權(quán)力，但是秉持“法官不得拒絕裁判”的理念，我們?nèi)匀恍枰谝欢ǔ潭壬辖梃b案例演進(jìn)的思維方法和司法技術(shù)填補(bǔ)法律漏洞，厘清審理思路和統(tǒng)一裁判尺度。

　　原載：　關(guān)倩(江蘇省高級(jí)人民法院法官)文章內(nèi)容為作者觀點(diǎn)，僅供交流學(xué)習(xí)，無意于侵犯任何人權(quán)利，如有不妥，請(qǐng)及時(shí)與我們聯(lián)系我們將予以刪除。