《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(2004)(以下簡稱“《解釋》”)第13條規定：

　　“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持;但是承包方應當在建設工程合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”

　　《解釋》第14條第3項規定：

　　“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。”

　　實踐中，上述條款的理解與適用存在爭議，尤其是“擅自使用”的認定以及“擅自使用”后施工方的責任范圍。

　　一、關于“擅自”的認定

　　筆者認為，“擅自”應當是指發包人不與承包方進行竣工驗收而提前使用之行為(所謂提前并不以合同約定的竣工驗收日為基準，而已實際竣工驗收日為參考)。

　　在黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2017)黑01民終4866號哈爾濱濱建房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中，法院認為：“案涉建設工程于2014年8月末竣工后雖未經過驗收，但濱建公司在訴前已將該工程投入實際使用，現濱建公司以工程質量不合格為由主張萊濱公司應向其支付違約損害賠償金，無事實和法律依據，本院不予支持”。

　　但是有一種觀點認為，發包人與承包方通過協商同意發包人在未通過竣工驗收的情況下提前使用工程，不屬于“擅自”使用的情形，筆者對此不予認同。

　　建設工程質量不僅關系到發包人財產利益，同時也關系到施工方員的人身安全，甚至涉及公共安全利益，為確保交付的工程質量過關，《建筑法》(2011)第61條第2款規定“建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用;未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用”;《建設工程質量管理條例》(2017)(以下簡稱“《質量條例》”)第16條第2款規定“建設工程竣工驗收應當具備有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的質量合格文件”;《質量條例》第49條規定“建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或其他有關部門備案”。

　　因此，建設工程竣工不是發包人與承包方之間協商可以解決的事情，更是需要勘察、設計、監理、公安消防、環保等主體或部門的共同認可，未通過各相關主體和部門的認可，不能認為完成了竣工驗收工作，在此之前都應當認作為“擅自”。

　　二、關于“使用”的認定

　　筆者認為，《解釋》第13條所述的“使用”，并非指發包人“物”或“人”進場及進場后的任何行為，應當僅指按照合同目的正式運營、使用工程項目。

　　(一)發包人試運行不屬于所述“使用”范疇

　　工廠、倉庫等建設項目中，發包人需要通過試運行來檢驗工程是否存在不符合合同技術要求的地方以及項目能否滿足合同目的、符合運行標準。發包人這種行為是為了發現工程中潛在的質量問題，能使工程質量達到合同要求以及國家標準。

　　在山東省高級人民法院(2017)魯民終720號濟鋼集團山東建設工程有限公司、山東廣富集團有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中，法院審理認為：“濟鋼公司于2012年5月2日向廣富公司提交竣工驗收申請，廣富公司于2012年5月16日接收了該申請，廣富公司于2012年5月30日進行試產并不屬于擅自使用涉案工程”。

　　在重慶市第二中級人民法院(2015)渝二中法民終字第00481號重慶億口鮮實業有限公司與中機西南能源科技有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書中，億口鮮公司抗辯：“僅僅在2012年2月試用了涉案冷庫，發現不能達到制冷溫度，通知中機西南公司整改，中機西南公司不予回復，經委托第三方銳孚公司改造后才能正常使用涉案冷庫”。法院表示認同，法院認為：“涉案冷庫屬于冷藏設備，在未經驗收的情況下擅自投入使用肯定會造成巨大的經濟損失。因此，億口鮮公司‘試用’冷庫的行為不屬于‘擅自使用’的情形，一審判決適用上述司法解釋不當，億口鮮公司的該項上訴理由成立，予以采納”。

　　有些項目的試運行，在法律上有明確規定。例如根據《公路工程竣(交)工驗收辦法實施細則》第13條第1項規定“公路工程竣工驗收應具備以下條件：通車試運營2年以上”。

　　在重慶市榮昌區人民法院(2014)榮法民初字第00410號銅梁縣宏立電器有限公司與河南省地礦建設工程(集團)有限公司、重慶德泰建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛案中，法院認為：“按照《公路工程竣交工驗收辦法實施細則》的規定，公路工程驗收分為交工驗收和竣工驗收兩個階段，交工驗收階段，其主要工作是：檢查施工合同的執行情況，評價工程質量，對各參建單位工作進行初步評價。竣工驗收階段，其主要工作是：對工程質量、參建單位和建設項目進行綜合評價，并對工程建設項目作出整體性綜合評價。公路工程竣工驗收應具備以下條件：(一)通車試運營2年以上……。原告承建的工程已通過交工驗收，通車試運營2年以上，但尚未通過竣工驗收。該工程雖已投入運營，系通車試運營，但并不屬于擅自使用，該工程的使用屬于合法使用”。

　　(二)發包人為完成修繕之進場或接收不屬于“使用”范疇

　　根據《質量條例》第32條“施工單位對施工中出現質量問題的建設工程或者竣工驗收不合格的建設工程，應當負責返修”。

　　施工過程中，發包人或監理單位發現施工質量出現問題要求承包方返修、整改時，承包方應當及時修繕以達質量要求。但如承包方整改后仍然無法達到質量要求甚至拒絕整改的，為防止損失擴大，總包方可委托第三方修繕，但是修繕產生的費用應當由承包方承擔。發包人這種為完成修繕而委托第三方進場甚至解除與承包方合同接受工程的行為不應當被認為是“使用”的范疇。

　　在青海省高級人民法院(2016)青民終167號上訴人趙進中因與被上訴人果洛煜勝駕考服務有限公司(以下簡稱煜勝公司)、趙洪業、王文慶、劉應強、張長忠建設工程施工合同糾紛一案中，法院分析認為：“趙進中本人在與劉應強、王亮、張長忠、趙洪業、王文慶2012年3月20日簽訂的會議記錄中對質量問題以及后續的返修問題均簽字認可，但會議記錄簽訂之后，趙進中并未按照會議記錄的約定進行相應的返修工作。劉應強、王亮、張長忠、趙洪業、王文慶為避免損失擴大，自行委托他人返修，其返修行為不屬于擅自使用”。

　　三、“擅自使用”之例外

　　發包人未與承包方完成竣工驗收而提前使用工程的原因很復雜，也存在以下原因：1)承包方不配合竣工驗收;2)承包方沒有資質完成竣工驗收;3)項目工期延誤過久，提前使用部分已完工工程等。

　　因承包方消極竣工或者因承包方過錯導致發包人不能竣工驗收，發包人為防止損失擴大采取一定的補救措施，例如委托第三方完成項目剩余部分或者完成整改內容或者接受工程，這種行為，筆者認為不應當被認定為“擅自使用”。

　　借遼寧省高級人民法院(2014)遼審一民申字第1299號東北電業管理局煙塔工程公司與國惠環保新能源有限公司建設工程施工合同糾紛申請再審民事裁定書中法院在認定“擅自使用”時的分析，該院認為《解釋》第13條屬于法律擬制的規定，該院分析：“在法律擬制的場合，盡管真正事實與擬制事實不完全相同，但將真正事實與擬制事實賦予相同的法律效果，即法律擬制后的擬制事實為按照擬制規定得出的推定事實。在無法還原并證明真正事實或無其他證據推翻擬制事實的情況下，擬制事實在法律上是被認可的”。

　　進一步，該院認為：“按照以事實為依據和實事求是的原則，能足夠證明真正事實的存在且與擬制事實不一致時，應以真正事實為準”。

　　因承包方消極竣工或者因承包方過錯導致發包人不能竣工驗收，發包人采取措施避免損失進一步擴大，承包方卻可以免除責任承擔，明顯違背公平，此類行為應當被認作為“擅自使用”之例外。

　　在重慶市高級人民法院(2012)渝高法民終字第00175號一建公司與聚金公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中，法院認為：“業主提前接收少量房屋是因一建公司工期嚴重延誤的嚴重違約行為所致，是為了維護社會穩定的大局以及盡量減少各方損失而不得已采取的措施，不屬于“擅自使用”的違法行為”。同時，法院還認為：“一審法院適用《解釋》第14條第3項規定將竣工時間確定為2007年12月11日不僅缺乏充分證據支持，而且錯誤適用了法律，保護了拖延竣工驗收的真正過錯責任者一建公司”。

　　在新疆維吾爾自治區博爾塔拉蒙古自治州中級人民法院(2016)新27民終450號山東美達建工集團股份有限公司、阿拉山口正裕國際貨運代理有限責任公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書中，法院審理發現：“2013年8月以后，山東美達公司(筆者注：承包方)撤離施工現場，再未對涉案工程進行施工或辦理相關交工手續。”法院認為：“阿拉山口正裕公司(筆者注：發包人)為減少損失，開始使用該工程，不屬于擅自使用。

　　四、承包方在發包人“擅自使用”后的質保責任

　　根據《質量條例》第26條第1款規定：“施工單位對建設工程質量負責”;《質量條例》第39條第1款規定：“建設工程實行質量保修制度”;《質量條例》第40條第2款規定：“建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算”;《質量條例》第41條規定：“建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任”。

　　根據《解釋》14條第3項規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”。

　　筆者認為，我國實行建設工程質量保修制度，施工單位對建設工程質量負責，承包方對工程的質量責任不得因發包人擅自使用而免責。

　　當符合“擅自使用”情形時，發包人擅自使用那一刻視為接收工程，但僅可認為發包人對接收工程時的工程質量(除“地基基礎工程和主體結構”)表示認可或即是雖然存在缺陷或瑕疵發包人也愿意承擔缺陷瑕疵帶來的風險。但是工程質量狀態并不一定是一個穩定不變的狀態，在使用過程中可能存在需要質量保修的情形，承包方應當仍須對工程質量承擔保修責任、履行保修義務，造成損失的仍應當有承包方承擔。只是不同于竣工驗收時的交付，“擅自使用”帶來的后果是，根據《解釋》14條第3項，保修期從發包人“擅自使用”之日起計算。

　　五、發包人在施工管理中的注意事項

　　(一)認真審核承包方資質

　　承包方是否擁有相應的施工資質，不僅是關系到施工許可證的獲取，決定整個施工項目是否能合法合規進展下去，同時也影響竣工驗收的辦理。

　　根據《建筑法》(2011)第12條、13條、26條相關規定，施工企業應當具有與工程相對應資質，根據《建筑法》(2011)第22條規定，發包人應當將工程發包給具有相應資質條件的承包方。

　　當發包人怠于審查承包方資質導致承包方在沒有資質的情況下承建工程項目，發包人存在相應過錯，筆者認為此種情況下，發包人不應當適用“擅自使用”的例外。發包人將陷入為避免損失擴大須及早使用工程與為避免被認定為“擅自使用”則須更換施工方以完成竣工備案之兩難選擇。

　　在湖南省桂陽縣人民法院審理的(2016)湘1021民初1516號唐某等與羅某某等追償權糾紛一審民事判決書中，“承包方沒有資質無法實現法律規定的嚴格意義上的竣工驗收，發包人投入使用是否應當算為‘擅自使用’”成為爭議焦點，因為本案二審被發回重審，重審判決還未公開上網，故無法將法院觀點在此陳述，但是解決此問題的關鍵在于發包工程前做好資質審查的工作。

　　(二)督促承包方嚴格遵守施工進度、及時完成整改

　　發包人工期、質量管理較弱時，就會出現工期延誤或反復整改的情形，最終項目無法按時竣工驗收，發包人損失不可預計。為防止損失擴大，發包人或許選擇冒險提前使用。但是如構成未經竣工驗收合格“擅自使用”的情形，根據《質量條例》第58條，發包人將面臨工程合同價款的2%-4%的罰款，以及其他賠償責任。

　　(三)及時完成工程主要部分，協商落實維修范圍

　　當工程整體難以按照合同約定時間完成竣工驗收的，發包人可與承包方協商保證主要部分施工進度以及交付日期，同時通過補充協議，或至少是會議紀要的方式確認工程存在的質量瑕疵以及要求施工方承諾整修義務。如此，發包方可盡可能落實施工工期延誤的責任方，也避免當此種行為被法院認定為“擅自使用”后，施工方得以免除質量責任。

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