一般而言，建設工程施工合同的價款計算可以采用固定價、可調價以及成本加酬金。固定價又可以分為絕對固定和相對固定，前者價款不因任何因素而調整，后者則在約定的風險范圍內不予調整。當然，還存在著合同總價款本身是可調價，但在某項費用上是固定價的可能。固定價排除了通過合同進行調差的可能，則如果在簽訂合同后、履行合同的過程中，發(fā)生材料費、人工費或者機械費的大幅上漲，調整價差并無合同依據(jù)的情況下，調差的請求能否被法院支持，以及被法院以什么理由支持，是本文試圖探討的內容。

　　一、司法文件的規(guī)定

　　由于該問題由來已久，所以最高人民法院早在2002年《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》中對此就已經有了明確的態(tài)度，其第27條規(guī)定：

　　建設工程合同約定對工程總價或材料價格實行包干的，如合同有效，工程款應按該約定結算。因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人可請求增加工程款。但建材漲價屬正常的市場風險范疇，漲價部分應由承包人承擔。

　　該條規(guī)定，其實完全借鑒了廣東省高級人民法院2000年《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規(guī)定》(粵高法發(fā)〔2000〕31號)第27條的規(guī)定，在文字上都沒有任何區(qū)別，而在此之前，1998年的《山東省高級人民法院關于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》第29條就已經有了類似的規(guī)定：

　　審理建筑工程承包合同糾紛案件，要增強合同意識，對依法確認為有效的合同，一般應以合同作為處理糾紛的依據(jù)。但合同訂立后，如果出現(xiàn)當事人無法預見和克服的因素，如國家產業(yè)政策調整、國家政策性價格調整、稅率調整、國家規(guī)費調整等，致使雙方或一方當事人繼續(xù)履行合同顯失公平的，應適用情勢變更原則，公平合理地對合同內容予以變更或解除。

　　對于當事人可預見的市場風險，當事人請求變更或解除合同的，不應予以支持。

　　同樣是在山東，2011年《山東省高級人民法院關于印發(fā)全省民事審判工作會議紀要的通知》(魯高法〔2011〕297號)第三條第(五)款規(guī)定：

　　建設工程施工合同約定工程價款實行固定價格結算，在合同履行中，發(fā)生建筑材料價格或者人工費用過快上漲，當事人能否請求適用情勢變更原則變更合同價款或者解除合同。如果建筑材料價格或者人工費用的上漲沒有超出固定價格合同約定的風險范圍，當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款的，不予支持;如果建筑材料價格或者人工費用的上漲超出了固定價格合同約定的風險范圍，發(fā)生異常變動的情形，如繼續(xù)履行固定價格合同將導致當事人雙方權利義務嚴重失衡或者顯失公平的，則屬于發(fā)生了當事人雙方簽約時無法預見的客觀情況，當事人請求適用情勢變更原則調整合同價款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條和最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的相關規(guī)定，予以支持。

　　山東省高院2011年的規(guī)定較1998年的規(guī)定進一步明確了情勢變更原則的適用條件，并且強調了應符合最高院文件的規(guī)定，而其允許依據(jù)情勢變更原則調整價差的態(tài)度則一以貫之。

　　此外，部分省市的司法文件，雖然沒有采用情勢變更原則的說法，但仍然對調整價差予以了肯定。如2008年《江蘇省高院關二審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委〔2008〕26號)第九條規(guī)定：

　　建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。

　　上述規(guī)定均是對合同已有約定的突破，而有的司法文件則是在充分尊重合同的基礎上，于合同未有約定或約定不明之時的調差予以規(guī)定。如2012年《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》(京高法發(fā)〔2012〕245號)第12條規(guī)定：

　　建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明，該當事人要求調整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。

　　因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。

　　二、適用情勢變更原則調差的困難

　　雖然2009年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)第二十六條明確規(guī)定了情勢變更原則，雖然從最高院到部分地方法院的司法文件都對適用情勢變更原則調差予以支持，但實踐中適用該原則的案例卻十分罕見。事實上，最高院則確定情勢變更原則的同時，對其適用作出了非常嚴格的限制。最高人民法院《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家工作大局的通知》(法〔2009〕165號)規(guī)定：

　　對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。

　　由于絕大部分建設工程案件一審都在基層法院或中級人民法院進行，所以事實上辦案法官并沒有直接適用情勢變更原則的權利，通過報批這種特殊程序適用該原則顯然極大限制了該原則的適用。在這種程序上的限制以外，最高院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2009〕40號)還對適用情勢變更原則的實體審查上作出嚴格的規(guī)定，主要是對“無法預見”和“不屬于商業(yè)風險”的嚴格把握。

　　該指導意見體現(xiàn)的嚴格的標準在司法中得到普遍的貫徹，如在(2013)民申字第1099號：廣東省電白建筑工程總公司與東莞市長安鎮(zhèn)房地產開發(fā)公司建設工程施工合同糾紛申請案中，電白建筑公司申請再審稱：本案施工期間主要材料價格超常漲價，并非一般承包人能預料，這是廣東省建設廳規(guī)范性文件公認的客觀事實，不屬于正常的商業(yè)風險，二審判決以正常商業(yè)風險為由不予調整材料價差，違背公平原則。最高院裁定認為：建設工程施工合同約定，承包方式為按定標價包人工、包材料、包工期、包質量、包安全，還包括按國家規(guī)定由乙方繳納的各種稅收，除設計變更外，總價、單價以定標價為準，結算時不作調整。上述約定系針對合同約定的施工期間內包括主要建材價格產生變化的市場風險承擔條款，說明雙方當事人已預見到建材價格變化的市場風險，故二審判決認定開工日期至合同約定的竣工日期建筑材料上漲屬于正常的商業(yè)風險，不屬于情勢變更，適用法律并無不當。

　　根據(jù)2014年12月3日在北大法寶案例庫全文檢索的結果，檢索“情勢變更”加“調差”，得9個案例，除2個案例與本文論題無關、1個案例重復以外，有效的6個案例中，沒有一個案例由法院適用了情勢變更原則進行固定價調差。檢索“情勢變更”加“補差”加“建設工程”，得16個案例，也沒有一個適用了情勢變更原則。以其他方法在北大法寶案例庫多次檢索得到的唯一支持情勢變更原則調差的案例尚在上述最高院司法文件發(fā)布之前的2005年：(2005)桂民一終字第45，其依據(jù)的還是最高院1993年的《全國經濟審判工作座談會紀要》(法發(fā)〔1993〕8號)：“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同”。可見在當下的司法實踐中，試圖以情勢變更為由，獲得法院對調差支持，可能性微乎其微。

　　三、適用政府調差文件調差的可行性

　　雖然前述檢索的6個有效案例都沒有適用情勢變更原則進行調差，但并非都沒有支持調差，其中有兩個案例法院進行了調差，而其判決的理由則都是采用了政府頒布的調差文件。

　　在(2013)豫法民二終字第73號：廣東省源天工程公司等與河南省大河筑路有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案中，2005年8月，河南海星公司作為業(yè)主與大河公司簽訂《施工合同文件》，確定根據(jù)工程量清單所列的預計數(shù)量和單價或總額價計算的合同總價為人民幣96296969元，并在合同組成文件中約定合同為單價合同，合同期內不調價。其后經轉包，工程由源天公司實際負責施工。2006年施工期間，燃油、石材價格較2005年投標時價格存在上漲，源天公司認為按照河南省交通定額站發(fā)布的豫交定〔2004〕2號文《關于調整在建高速公路建設項目材料價格的指導性意見》等文件，應由業(yè)主承擔上述材料的價差損失，請求法院根據(jù)鑒定結論予以支持。鑒定機構針對業(yè)主河南海星公司的異議回復稱：土方差價、材料價格上漲調整的依據(jù)是否成立，由法院裁定，本次鑒定僅對涉及項目的造價進行鑒定。原審共同被告稱鑒定機構錯誤適用了《關于調整在建高速公路建設項目材料價格的指導意見》，因為該指導意見既不是法律法規(guī)，也不是規(guī)章，對合同雙方不具有法律強制約束力。原審法院認為，雖然河南海星公司與大河公司在施工合同中約定，合同期內不調價，但市場材料價格變動為實際情況。河南省交通工程定額站作為我省高速公路定額造價管理部門，多次發(fā)布文件要求在高速工程項目建設中，建設單位應在招標文件及合同中對材料價格漲降差價調整方法作出明確約定，并對原施工合同條款中規(guī)定的由于材料價格漲落因素影響對合同價格不予調整或沒有明確調整方法的，提出了具體的調整價差費用計算公式及業(yè)主和施工單位的承擔比例。本案查明，柴油、重油和石粉的投標單價較施工時單價均有大幅上漲，且漲幅超過10%，符合河南省交通工程定額站在《關于調整在建高速公路建設項目材料價格的指導性意見》中規(guī)定的應予調整材料品種及價格調整情形，故結合本案實際情況，依據(jù)公平原則，應予調整材料價差。河南省高院二審認為，河南省交通廳作為全省高速公路建設管理部門，其定額站多次發(fā)文對調整部分筑路材料價格提出指導意見，并給出了具體調整方法。本著實事求是、風險共擔的原則，應該對本案工程造價進行鑒定，客觀地認定工程價款，對各方都是公平的。

　　與此類似，在(2011)益法民一終字第91號：徐寅階等與黃新煥等建設工程施工合同糾紛上訴案中，湖南省沅江市人民法院一審未允許調差，而益陽市中級人民法院二審認為：本案合同約定的價格明顯低于建設成本，合同簽訂后不久建材價格暴漲，根據(jù)湖南省建設廳湘建價〔2008〕2號文件的規(guī)定，凡在施工承包合同中沒有具體明確風險范圍和調整幅度的，即使是采用固定價格的工程，也應列入調整范圍，按照合同約定價格結算工程款顯失公平。經沅江市價格認證中心鑒定，工程的人工費及材料費達324萬元，與本案合同標的230萬元相比，超出合同標的94萬元。二審考慮材料、人員工資漲價等因素，在原審判決的基礎上，再由沅江景星寺補償徐寅階、黃新煥、田月祥、張淑英四人因材料、人員工資漲價部分的損失30萬元。

　　四、適用政府調差文件調差的分歧

　　值得注意的是，上述兩個案例，實際施工人都明確以情勢變更原則為依據(jù)請求調差，二審法院在支持調差的同時，卻完全規(guī)避了對本案是否情勢變更原則予以判定，而是直接適用了省廳文件。

　　雖然司法實踐中適用政府調差文件進行固定價調差并不鮮見，但在是否適用調差文件這一問題上，司法并不統(tǒng)一，而是出現(xiàn)非常復雜的分歧。法院不適用調差文件的情況一般包括：

　　(一)認為調差文件不是具有強制效力的法律法規(guī)

　　如在(2012)永中法民二初字第11號：湖南某某水電建設有限公司訴江華縣某某江水電有限公司建設工程合同糾紛案中，湖南省永州市中院認為：根據(jù)雙方簽訂的合同約定，不因合同工程量的變化而調整主體合同單價和臨時工程總價，也不因部分施工組織設計和進度計劃的改變而變動合同單價和臨時工程總價;招標文件的合同約定，承包人應做好市場調查工作，充分考慮到由于物價波動可能造成的風險，并計入投標報價中，本工程不接受任何理由的價格調整要求。以上雙方所簽訂的合同是雙方協(xié)商一致的真實意思表示，合法有效，是規(guī)范雙方權利義務的依據(jù)。既然本案中合同約定了不予調價，且在日后對人工工資調差和材料調差沒有簽證認可，在施工單位的材料調差申表中，業(yè)主亦批示不予認可，故進行人工調差和材料調差沒有依據(jù)，不能予以支持。湖南某某公司雖然提出按湖南省水利廳文件(湘水建管〔2008〕3號)《湖南省水利廳關于調整水利工程建設人工和材料價格意見的通知》有關精神，2007年元月1日以后施工的人工及材料單價應進行調差，但是該文件并非國家強制性法律法規(guī)，只是部門規(guī)范性文件，依法不予采納。

　　在(2014)吉中民申字第98號張建東與吉林吉化華強建設有限責任公司等公司建設工程施工合同糾紛上訴案中，吉林省吉林市中院也認為：《關于加強工程建設材料價格風險控制的意見》屬于山東省建設廳對各市建委(建設局)、各有關單位發(fā)布的指導性意見，法院也無法依據(jù)該意見作出相應的判定。

　　(二)認為個案不符合調差文件的規(guī)范范圍

　　如在(2011)浙民終字第10號：浙江××開發(fā)有限公司與五洋建××團股××司為建設工程施工合同糾紛案中，五洋公司請求調整人工費，鑒定機構稱因合同中無關于人工費調整及如何調整的約定，并在施某過程中也無雙方就人工費問題需作調整的簽證，經查省市定額造價部門也無94版定額人工費價格須作調整的文件或指導性意見，因此不予調整。浙江省湖州市中院一審認為：雖根據(jù)浙江省建發(fā)〔2008〕163號《關于加強建設工程人工、材料要素價格風險控制的指導意見》和湖建發(fā)〔2008〕255號《關于加強建設工程人工、材料要素價格風險控制的實施意見》的規(guī)定，自2007年12月1日起可以對2003年預算定額所確定的人工費乙調整，但并不涉及94定額的人工費調整。所以，本案既沒有合同雙方對人工費可以調整及如何調整的約定，也沒有我省建筑行業(yè)關于可以在適用94定額計價時進行人工費調整的政策法規(guī)，鑒定機構沒有支持五洋公某的該項請求是正確的。五洋公司上訴稱：上述文件雖然沒有規(guī)定適用于94定額，但也沒有規(guī)定不適用94定額。人工調差的目的是為了彌補施某單位實際人工單價大幅上漲時的經濟損失，2003定額計價的工程可以人工調差，94定額計價的工程更應可以人工調差。而浙江省高院二審認為：首先，適用94定額并無人工費可以調差的任何政策性文件，凡對人工費調差的文件均指適用03定額而非94定額。其次， 2008年9月17日，湖州市建設規(guī)劃局根據(jù)省建設廳〔2008〕163號《關于加強建設工程人工、材料要素價格風險控制的指導意見》頒發(fā)的《實施意見》(〔2008〕255號文件)第二條明確規(guī)定：“本意見施行之日前已簽訂施工合同，并在合同條款中對建設工程要素價格的風險范圍、幅度有明確約定的從其約定。未約定且為固定價格合同，除在2007年10月1日以前已經竣工或者本意見施行之日前已辦理竣工結算的工程外，發(fā)承包雙方應本著實事求是、風險合理分擔原則，按照本意見及時調整價差并簽訂補充協(xié)議”。而本訟爭工程，既非該文件規(guī)定的“實施之日前簽訂的施工合同并在合同條款中對建設工程要素價格的風險范圍、幅度有明確約定的”范圍，雙方又未對調整價差協(xié)商一致并簽訂補充協(xié)議，故該政策性指導文件不能作為本案人工費調差的依據(jù)，人工費應當按照合同約定結算。(對于該項說理，似有邏輯問題，而以調差文件本身規(guī)定的適用范圍來確定是否適用的思路是清楚的。)

　　(三)認為適用調差文件需以合同約定政策性調差為前提

　　如在(2014)陜民一終字第00117號：西安筑邦建設工程總公司與滎陽市中原房地產發(fā)展有限公司建設工程施工合同糾紛一案中，筑邦公司請求調整人工費，陜西省高院則認為：筑邦公司主張因合同無效，合同中關于工程款的包干約定亦無效，中原公司應依據(jù)陜建發(fā)〔2007〕232號文件《陜西省建設廳關于調整房屋建筑和市政基礎設施工程量計價安全文明施工措施費及綜合人工費單價的通知》向其支付人工費調差費用2807964.6元。雙方合同雖然無效，但涉案工程已交付使用，應參照合同約定結算工程價款。雙方《建設工程施工合同》及該合同補充條款中約定涉案工程為固定價，單價不作調整，故一審判決對筑邦公司人工費調差費用訴訟請求不予支持，并無不當。筑邦公司主張因工期延誤，期間因市場價格變動導致其成本增加，中原公司反而因延期后房屋價格上漲獲得利潤，若不予調差有失公平。首先，陜建發(fā)〔2007〕232號文件明確規(guī)定“合同約定執(zhí)行國家調整政策的2008年1月1日以后完成的工程量執(zhí)行調整后標準，合同未約定的，是否調整及調整幅度由合同雙方商定”，適用前提是合同雙方約定采用政策性調價，而本案雙方約定采用固定價不作調整;其次，據(jù)審理查明事實，筑邦公司不能證明工期延誤系中原公司原因所致;最后，合同約定為固定價，則筑邦公司訂立合同時已認可由其承擔市場價格變動的風險，故其上述辯稱理由不能成立。

　　(四)認為合同中已明確約定不調差

　　如在(2013)新兵民一終字第25號：新疆東方建筑安裝工程公司與新疆石河子榮達房地產開發(fā)有限公司、新疆石河子榮達房地產開發(fā)有限公司哈密分公司建設工程施工合同糾紛案中，新疆維吾爾自治區(qū)高院生產建設兵團分院認為：關于涉案工程是否應當調差，數(shù)額是多少的問題。根據(jù)最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一款：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程款”。本案中，雙方當事人在合同中約定按固定價結算工程款，因此，應按合同約定結算。而且雙方在合同價款中約定的風險范圍包括安全因素和物價上漲因素，這表明雙方在簽約時對建筑材料價格變化的風險已有預見，東方公司也愿意承擔因此而帶來的后果。所以東方公司在事后要求調差，不符合雙方當事人合同的約定。庭審中，東方公司提交的自治區(qū)建設廳《關于建筑材料價格風險費用計取的指導意見》主要針對的是文件發(fā)布以前訂立的合同，工程尚未施工完畢且在合同中未約定風險控制條款的情形。而本案中，雙方簽訂的合同中明確約定了風險范圍包括安全因素和物價上漲因素。因此，該指導意見不能作為本案中調整工程價款的依據(jù)。

　　五、總結

　　從上述案例我們可以看出，雖然與適用情勢變更原則相比，適用政府調差文件進行調差是更具可行性的路徑，但也絕不意味著調差文件具有當然的適用性，其在司法實踐中仍然體現(xiàn)出了非常大的分歧，司法結果的可預測性較弱。關于該問題，我們可以總結出以下幾點：

　　1、是否適用情勢變更原則進行調差，主要是一個事實判斷的問題，即簽訂合同后費用的大幅上漲是否是簽約時雙方不可與預見的，是否不屬于正常的商業(yè)風險，法官根據(jù)該事實認定來進行裁判，而裁判的規(guī)則本身，即情勢變更原則則是明確的、無爭議的。與情勢變更原則不同，適用政府調差文件進行調差，則主要不是事實問題，而是規(guī)則問題，由于沒有具體明確的法律規(guī)定，即是否適用調差文件，在什么情況下適用，有賴于法官個人對規(guī)則的認知，也必然涉及到個案的具體情況，以及法官基于該具體情況的利益衡量。

　　2、調差文件一般來說是省廳文件，甚至只是省廳部門的文件，其是否對于當事人雙方簽訂的民事合同具有強制效力，自然存在很大的法律問題。在實踐中，不僅法官認識到了這個問題，行政主管部門也認識到了這個問題，因此調整文件往往表現(xiàn)出了一定的謙抑性，在文件本身的適用上不同程度地尊重當事人的合同自由。如在上述湖建發(fā)〔2008〕255號《關于加強建設工程人工、材料要素價格風險控制的實施意見》規(guī)定：意見施行之日前已簽訂施工合同，并在合同條款中對建設工程要素價格的風險范圍、幅度有明確約定的從其約定。未約定且為固定價格合同，才按照意見及時調整價差并簽訂補充協(xié)議。也就是說該調差文件自行排除了對已約定風險合同的適用，對于未約定風險的固定價合同，也不是直接適用，而是要求當事人通過簽訂補充協(xié)議的方式調差。而上述陜建發(fā)〔2007〕232號《陜西省建設廳關于調整房屋建筑和市政基礎設施工程量計價安全文明施工措施費及綜合人工費單價的通知》則更進一步，僅在合同約定適用政策性調差時才適用，合同未約定的，是否調整及調整幅度由合同雙方商定。調差文件的這種謙抑性，也在很大程度上限縮了在司法上直接適用的可能。

　　3、是否適用調差文件也體現(xiàn)出了司法鑒定與審判權之間的關系。由于審價的專業(yè)性，在確定價款上，法官往往非常依賴鑒定機構的意見。如在上述如在(2011)浙民終字第10號：浙江××開發(fā)有限公司與五洋建××團股××司為建設工程施工合同糾紛案中，先由鑒定機構給出意見，稱因合同中無關于人工費調整及如何調整的約定，并在施工過程中也無雙方就人工費問題需作調整的簽證，經查省市定額造價部門也無94版定額人工費價格須作調整的文件或指導性意見，因此不予調整。湖州市中院一審即參考鑒定意見，對調差的請求予以駁回。在鑒定機構給出明確意見的情況下，法官的判決往往不會與鑒定意見不同，但這也絕不意味著可以以鑒代審，法官對于價款確定問題仍然具有無可爭議的審判權。如在上述(2013)豫法民二終字第73號：廣東省源天工程公司等與河南省大河筑路有限公司建設工程施工合同糾紛上訴案中，鑒定機構即表示：土方差價、材料價格上漲調整的依據(jù)是否成立，由法院裁定，本次鑒定僅對涉及項目的造價進行鑒定。亦即法官對于是否調差具有最后的決定權。

　　在固定價合同不允許調差的情況下，司法進行調差的可能路徑與困難大致已如上文。需要指出的是，固定價雖然是我國建筑市場常見的計價方式，但是從國際慣例來說，一般僅適用于工期短、工程量明確的小型工程。固定價的使用，雖然更為業(yè)主所偏好，但如果工程工期較長、工程量變化較多，勢必為糾紛的產生埋下隱患。因此，謹慎使用固定價合同，而代之以風險范圍加調差的約定，符合我國建筑市場的不斷發(fā)展，以及工程管理水平的不斷提高的現(xiàn)實。

　　原創(chuàng)：徐丹文章內容為作者觀點，僅供交流學習，無意于侵犯任何人權利，如有不妥，請及時與我們聯(lián)系我們將予以刪除。