在企業的發展壯大過程中人力資源是影響企業發展的一個重要因素，在企業用工過程中，勞動合同簽訂、履行及解除的風險貫穿始終，影響勞動關系與企業管理的穩定。了解企業勞動用工風險，合理配置人力資源，有針對性地采取措施規避勞動用工風險、激發勞動者的工作積極性是企業管理的基礎且必要的工作。新冠肺炎疫情期間，盒馬鮮生的一紙公告掀起了“共享用工”的新用工模式，同時相關政策法規相應出臺，企業用工風險及防控尤為突顯。

　　(一)風險識別

　　1. 錄用條件的設置

　　錄用條件是根據用人單位的人員甄選和錄用規定，結合招聘工作崗位描述的要求，對擬任職勞動者的任職資格提出的要求。這些要求，既包括所聘崗位本身所要求的資質條件，也潛在包含了勞動者的身體健康狀況、履職能力、個人品質、職業道德、合作精神等。“錄用條件”是用人單位招聘員工的前提條件，在員工管理中具有重要的指引意義。但“錄用條件”非用人單位主觀臆斷產生，必須具備實質內容，遵守相應的程序安排，把握相應時間節點等。用人單位因錄用條件設置不清晰等原因導致的糾紛不勝枚舉。

　　例如，在上派公司與王某勞動爭議一案中，法院認為，用人單位在試用期與勞動者解除勞動合同，應當提供證據證明勞動者不符合錄用條件。根據上派公司提交的附件一可見，該公司對于王某的考核分別列明了要點、權重及評分，但并未提交相應的評分依據，而僅以主管領導的判斷作為評分依據存在一定的主觀性和隨意性，故上派公司依據評分結果判定王某不符合錄用條件并以此為由解除勞動合同關系缺乏事實依據，應支付王某違法解除勞動合同賠償金。

　　2. 告知與說明義務

　　《勞動合同法》規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況;用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。用人單位不能利用自己的強勢地位，故意隱瞞與崗位有關信息，侵害勞動者權益。

　　在王某與荔枝公司勞動爭議一案中，法院認為，用人單位與勞動者承擔的先合同義務的性質是不一樣的，用人單位如實告知義務是法定義務，不管勞動者是否提出告知有關情況的要求，用人單位必須如實履行告知義務。而對于勞動者而言，該義務是任意的，也就是說用人單位享有的權利，用人單位如果提出告知的權利，則勞動者負有如實告知的義務;如果用人單位不主張該權利，勞動者就沒有必要告知。該義務性質不同，違反該義務的法律責任就有所不同。如果用人單位沒有主動如實告知勞動者有關情況，用人單位的行為就有可能被認定為欺詐，勞動者就可以主張合同無效。如果用人單位沒有向勞動者主張告知有關情況，則只能認定用人單位放棄了自己的權利，不能認定勞動者有欺詐行為。也就是說勞動者持虛假文憑應聘并不必然導致勞動合同無效。首先，需要明確學歷對于用人單位判斷勞動者是否能夠符合特定崗位要求并決定錄用該員工時，確實屬于一個重要參考因素。本案中，荔枝公司未提供證據證明王某所持的虛假學歷證書是荔枝公司決定錄用的重要因素。其次，學歷與能力并不等同，在判斷勞動者是否存在欺詐的問題上，應當強化用人單位在此過程中應盡的注意義務，勞動者在就業簡介上對自己的學歷載明通常比較簡單，用人單位對學歷問題的審查相對比較便利，若用人單位自身不審查相關憑證而相信勞動者的自我陳述，此后不得以此為由主張勞動者欺詐。

3. 雙重勞動關系

　　雙重勞動關系指同一勞動者在同一時期內，與兩個不同的用人單位存在勞動關系，該勞動關系可能是勞動合同關系，也可能是事實勞動關系。現行法律并沒有明確規定一個勞動者與多個用人單位建立雙重或多重勞動關系屬于違法，在理論和司法實踐中對是否應認可全日制用工條件下的“雙重勞動關系”存在較大爭議。

　　肯定說認為，《勞動合同法》第三十九條第(四)項規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以隨時解除勞動合同。《勞動合同法》第九十一條規定，“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。”這說明，用人單位可以招用其他單位勞動者，可以建立雙重勞動關系，只是給原單位造成損失的負有連帶賠償責任。

　　否定說認為，一個勞動者在一個時期內只能與一個用人單位建立勞動關系，通常將“雙重勞動關系”中第一重以外的勞動關系作為勞務關系來處理。

　　例如，在(2015)浙民申字第1731號裁定書中，浙江高院認為，從《勞動合同法》第三十九條第(四)項、《勞動合同法》第九十一條的規定來看，現行法律并未禁止雙重勞動關系。

　　但在(2017)寧民申552號裁定書中，寧夏高院認為，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條、第八條雖未明確規定"無法定情形，勞動者不得同時與兩個或者兩個以上的用人單位建立勞動關系"，但從我國勞動法的立法精神及司法解釋的規定來看，除特定情況下雙重勞動關系外，通常情況下，對雙重勞動關系的合法、有效性持否定意見。在勞動者已經與一家用人單位建立勞動關系未解除的前體下，再與另一用人單位之間的用工關系應屬勞務關系。

　　在(2017)黑民申2239號，黑龍江高院又認為，雖然《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第八條規定“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理”，在一定范圍內認可了雙重勞動關系的存在，但構成雙重勞動關系的勞動者應是專指企業中停薪留職、未達到法定退休年齡的內退、下崗待崗以及企業經營性停產放長假這四類人員。

　　在當前理論和實踐中對雙重勞動關系的認定存在分歧的情況下，同時，雙重勞動關系又存在著泄漏商業秘密、用人單位的連帶賠償責任、社會保險以及工傷賠償責任等等法律風險，用人單位應當對此保持謹慎態度。

　　4. “退休返聘”人員

　　雇傭已經達到法定退休年齡的人員，企業用工中是一種并不少見的現象。一是退休返聘的對象工作經驗、工作能力等都已經得到過驗證，很多情況下是企業里的管理人員或核心技術人員或者具有特殊技能的人員;另一方面，相比勞動合同制人員，其雇傭成本大大降低。但是，使用退休返聘人員不僅涉及民法、合同法等問題，同時還涉及勞動法規方面的問題，理論與實踐操作中亦存在些許爭議，操作不慎，容易出現糾紛。

　　在勞動關系的認定上，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”該規定為認定已享受養老保險待遇或領取退休金的人員“返聘”的性質指明了方向，但對于達到退休年齡而未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，被用人單位聘用是屬于勞務關系還是勞動關系實踐中還存在分歧。比如，《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》規定，用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關系按勞務關系處理。上海市高院 2013 年發布的《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南(一)》規定，對于勞動者已開始依法享受基本養老待遇的，應嚴格按《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋( 三 )》(以下簡稱“司法解釋三”)的規定，勞動者與用工單位發生爭議，按勞務關系處理;對于雖已達到法定退休年齡，但用人單位未與其解除勞動關系仍繼續用工，未按規定辦理退休手續的，按勞動關系處理;對于已達到法定退休年齡，且用人單位與其已解除勞動關系，但因勞動者社會保險費繳費年限不夠，不能享受養老保險待遇的，勞動者只要依照《社會保險法》有關規定補繳社保費后即可享受養老保險待遇，其再就業與用工單位發生爭議的，按勞務關系處理。而究竟是認定勞務關系還是勞動關系，對于勞資雙方的影響都不容小覷。

　　退休返聘人員的工傷認定問題，理論上有爭議，司法實踐中也沒有統一的做法。《最高人民法院行政審判庭關于離退休人員與現單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用<工傷保險條例問題的答復》最高人民法院認為“根據《工傷保險條例》第二條、第六十一條等有關規定，離退休人員受聘于現工作單位，現工作單位已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定處理。”即，在聘用單位為退休人員繳納工傷保險費用時，退休人員因工受傷可以向聘用單位主張工傷保險待遇;《廣東省工傷保險條例》第六十五條規定“勞動者達到法定退休年齡或者已經依法享受基本養老保險待遇的，不適用本條例。前款規定的勞動者受聘到用人單位工作期間，因工作原因受到人身傷害的，可以要求用人單位參照本條例規定的工傷保險待遇支付有關費用。雙方對損害賠償存在爭議的，可以依法通過民事訴訟方式解決”。

　　(二)風險控制

　　1. 重視錄用條件及考核等內容的規范化設置

　　錄用條件設置應當明確具體、具備客觀評價標準，并不得違背國家強制性法律規定，不得包含就業歧視類的內容，不得發布虛假宣傳類的招聘廣告。同時，錄用條件應當以勞動者能夠明確獲悉的方式告知勞動者，如在面試時明示，發給通知函等，并讓勞動者書面簽收。錄用條件及考核標準應當規范、明確操作性強。

　　2. 依法履行告知義務

　　對于法條中明確規定的幾項工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬等內容應當采用清晰明確的方式向勞動者告知，不得隱瞞，對于勞動者的進一步詢問，用人單位應當進行說明。以書面形式確認勞動者已經知悉所告知的內容。用人單位還應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

　　3. 訂立勞動合同前做好審查工作

　　企業應當嚴格進行入職審查，要求勞動者提供解除勞動關系的證明。在進行招錄及面試時可以將是否與原單位解除勞動關系作為內容之一。其次，《勞動合同法》規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。因此，用人單位應當建立完善的規章制度，對出現該情況時解除勞動關系的程序作出明確規定，比如嚴重影響工作任務的標準及認定、提出改正的方式、改正的期限等等，以便在解除勞動合同時有所依據。最后，用人單位應當謹慎聘用具有雙重勞動關系風險的勞動者。

　　4. 加強退休返聘人員管理

　　一是充分了解本地關于退休返聘人員的管理規定，特別是涉及勞動關系認定、工傷保險處理等事項的規定，在充分了解的基礎上制定管理制度;二是在聘用此類人員時做好審查工作，審查其年齡、是否已享受養老保險待遇或領取退休金;三是與退休返聘人員簽訂書面聘用協議，明確雙方權利義務。《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》規定，已享受養老保險待遇的離退休人員被再次聘用時，用人單位應與其簽訂書面協議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞動待遇等權利和義務。四是依法繳納工傷保險，《人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見(二)》規定，達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續或者未依法享受城鎮職工基本養老保險待遇，繼續在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業病的，用人單位依法承擔工傷保險責任。用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。

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