◎本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。

◎一般情況下，廣告屬于要約邀請，不構成合同內容，但商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約，按照最高院司法解釋的規定，廣告內容具體明確屬于要約的，則產生合同效力，開發商必須遵守執行。

◎房地產銷售廣告禁止發布宣傳地王、樓王和含有能夠為入住者辦理戶口、就業、升學等事項承諾的等相關內容。

◎廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

廣告宣傳在房地產銷售過程中扮演著至關重要的角色，不少開發商甚至將廣告營銷支出作為考核銷售部門的指標之一，同時不可否認，商品房作為一種特殊商品，廣告宣傳對其銷量的促進作用可見一斑，因此，房地產銷售廣告自然也就成為法律管制的重點。自2018年6月，住建部、宣傳部、公安部、司法部、國家稅務總局、市場監督管理總局、銀保監會七部委下發《關于在部分城市先行開展打擊侵害群眾利益違法違規行為治理房地產市場亂象專項行動的通知》;根據中央的要求，各地也紛紛發出通知，加強對房地產開發企業違法違規廣告宣傳行為進行查處。在此種情緒下，如何有效防范廣告宣傳中的法律風險，如何在合規的要求之下盡量保證廣告宣傳的靈活性，本文依據相關法律及實務中的相關案例，進行分析并提出建議。

一、房地產廣告

1、廣告定義

《廣告法》第二條：本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。

2、廣告的法律界定

《合同法》第十五條：寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。

一般情況下，廣告屬于要約邀請，不構成合同內容，但商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約，按照最高院司法解釋的規定，廣告內容具體明確屬于要約的，則產生合同效力，開發商必須遵守執行。

3、房地產廣告

《房地產廣告發布規定》第二條：本規定所稱房地產廣告，指房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構發布的房地產項目預售、預租、出售、出租、項目轉讓以及其他房地產項目介紹的廣告。

居民私人及非經營性售房、租房、換房廣告，不適用本規定。

另外，《商品房銷售管理辦法》也明確規定：房地產開發企業、房地產中介服務機構發布商品房銷售宣傳廣告，應當執行《中華人民共和國廣告法》、《房地產廣告發布規定》等有關規定，廣告內容必須真實、合法、科學、準確。

二、房地產企業發布廣告應當具備的條件和內容

1、房地產企業發布廣告應當具備的條件

《房地產廣告發布規定》第六條發布房地產廣告，應當具有或者提供下列相應真實、合法、有效的證明文件：

(一)房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的營業執照或者其他主體資格證明;

(二)建設主管部門頒發的房地產開發企業資質證書;

(三)土地主管部門頒發的項目土地使用權證明;

(四)工程竣工驗收合格證明;

(五)發布房地產項目預售、出售廣告，應當具有地方政府建設主管部門頒發的預售、銷售許可證證明;出租、項目轉讓廣告，應當具有相應的產權證明;

(六)中介機構發布所代理的房地產項目廣告，應當提供業主委托證明;

(七)確認廣告內容真實性的其他證明文件。

根據上述規定，房地產開發企業發布廣告，應當提供開發企業的資質證書、項目的土地權證。如果是預售的應當提供預售證、現房銷售還應提供工程竣工驗收合格證明。也就是說，只有滿足了上述條件，才具備發布廣告的基本條件。此外，地方主管部門針對房地產廣告也會出臺專門的規定，如鄭州市就專門規定了《鄭州市房地產廣告管理實施辦法》。

2、房地產企業發布廣告應當具備的內容

《房地產廣告發布規定》第七條房地產預售、銷售廣告，必須載明以下事項：(一)開發企業名稱;(二)中介服務機構代理銷售的，載明該機構名稱;(三)預售或者銷售許可證書號。廣告中僅介紹房地產項目名稱的，可以不必載明上述事項。

也就是說，房地產廣告中除了僅介紹項目名稱的廣告，其他預售和現售廣告，均需要載明開發企業的名稱和預售或銷售許可證號，如果系中介機構代理銷售的還應當載明機構的名稱。

三、廣告不得包含特定內容的常見法定情形

《廣告法》第九條廣告不得有下列情形：

(一)使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽;

(二)使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象;

(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語;

(四)損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密;

(五)妨礙社會安定，損害社會公共利益;

(六)危害人身、財產安全，泄露個人隱私;

(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚;

(八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容;

(九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容;

(十)妨礙環境、自然資源或者文化遺產保護;

(十一)法律、行政法規規定禁止的其他情形。

第二十六條房地產廣告，房源信息應當真實，面積應當表明為建筑面積或者套內建筑面積，并不得含有下列內容：

(一)升值或者投資回報的承諾;

(二)以項目到達某一具體參照物的所需時間表示項目位置;

(三)違反國家有關價格管理的規定;

(四)對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳。

除了上述規定，《房地產廣告發布規定》也明確禁止房地產廣告不得含有風水、占卜等封建迷信內容，對項目情況進行的說明、渲染，不得有悖社會良好風尚。《河南省政府關于認真貫徹落實廣告法進一步規范我省房地產廣告活動的通知》更進一步規定，房地產銷售廣告禁止發布宣傳地王、樓王和含有能夠為入住者辦理戶口、就業、升學等事項承諾的等相關內容。而《鄭州市房地產廣告管理實施辦法》第八條，對于廣告中不得包含的內容規定的更為詳盡，房地產企業廣告也不能出現上述規定中的相應內容。

四、房地產廣告違法的責任承擔

針對廣告宣傳違法的程度和種類不同，房地產開發企業需要承擔不同的法律后果如下：

1、違反廣告法，需要承擔行政責任

《廣告法》第五十五條、第五十七條及第五十八條規定，市場監督管理部門有權責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，最低處十萬元以上二十萬元以下的罰款;最高可處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。

在《2018年河南省市場監督管理局發布的查處典型違法廣告案件公告(第二期)》中，河南省飛宇置業有限公司在未取得預售許可證的情況下擅自發布了內容為：“雅宇新天地、飛宇置業、很大的小房子、建筑面積52—95㎡ ≦5.2m全裝loft買一層送一層、建筑面積81—134㎡、 4.5m超高層高百變靈動公寓、VIP會員0元入會、全城招募中、樣板間現已開放，歡迎品鑒”，涉嫌發布虛假廣告。其違反了《中華人民共和國廣告法》第二十六條規定，2018年6月，鞏義市工商行政管理局責令當事人在相應范圍內消除影響，決定對當事人作出罰款21萬元的行政處罰。

2、廣告虛假宣傳，承擔違約或賠償的民事責任

依據我國《合同法》 第九十七條、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條之規定，因出賣人的過錯導致商品房買賣合同被解除的，買受人除了可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失外，還可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。

在《高光存、鄭州市基正房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛一案》中(案號：2015開民初字第2457號)，鄭州高新技術產業開發區人民法院認為，鄭州市工商行政管理局于2015年1月26日對基正公司做出行政處罰決定，認定該公司“盛世新天”項目三期一號樓G戶型為一室一廳在宣傳彩頁和該公司網站上宣傳內容均是二室二廳一衛，上述行為構成了引人誤解的宣傳，違反了《中華人民共和國廣告法》第四條“廣告不得含有虛假內容，不得欺騙和誤導消費者”的規定，屬于利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的違法行為，故依據《廣告法》第三十七條，對基正公司罰款。購房人向法院起訴要求賠償損失，最終，人民法院認定，鄭州市基正房地產有限公司的原因導致合同的解除，對此該公司應當承擔因房價上漲給高光存造成的損失。判決該公司同戶型房屋的現價計算損失84280元。

該案中，購房人主張房地產企業承擔賠償責任的依據，就是宣傳彩頁和工商部門的處罰決定。該案例，僅以一位業主提起民事訴訟，如果多名業主均起訴，公司將要承擔較大的損失。

3、情節嚴重，承擔刑事法律責任

《刑法》第二百二十二條規定：“廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

2010年5月18日，最高人民檢察院、公安部印發了《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》(以下簡稱《標準二》)第七十五條 [虛假廣告案(刑法第二百二十二條)]廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

(一)違法所得數額在十萬元以上的;

(二)給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬元以上的;

(三)假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在三萬元以上的;

(四)雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的;

(五)造成人身傷殘的;

(六)其他情節嚴重的情形。

根據上述規定，利用廣告虛假宣傳，如果情節嚴重，是需要承擔刑事責任的。雖然實踐中，房地產虛假廣告宣傳構成刑事犯罪，可能性就較低，但卻無法被排除在外。

五、法律風險應對建議

根據上述的分析，針對房地產開發企業的不規范廣告宣傳行為，我們建議如下：

1、宣傳方案及材料事先審核

房地產開發企業進行廣告宣傳，應當將定稿的宣傳方案、廣告內容或模板等內容，提交法務或外聘法律顧問進行最后審查，盡可能避免在宣傳廣告中出現明顯的法律風險。

2、宣傳資料需要注明有效期

房地產項目開發周期較長，宣傳資料所載明的各項內容有可能隨著時間的推移而發生變化，甚至政府的相關規劃也可能會進行調整。為了避免房地產開發企業因為客觀情況的變化而承擔違約責任，則需要在商品房的宣傳材料標明依據的文件、文件生成的時間等信息。

3、委托專業機構制作宣傳材料

如果相關營銷廣告宣傳系房地產開發企業委托第三方中介公司進行的，應當在委托協議中明確約定，未經開發企業確認定稿不得使用，且中介機構應當對文案和材料的合法合規性負責審查，并承擔責任，將相應的責任和風險向中介機構進行轉嫁。

4、廣告違規及時采取補救措施

由于監管部門對于廣告違規的程度掌握趨緊，較難徹底排除發布的廣告不踩紅線，需要注意的是，一旦發布的廣告被認定違規，應當及時聽取法律顧問或專業律師的意見，及時采取補救措施。