有一句流行的話：“中國的企業家，不是在監獄里，就是在去監獄的路上”，這顯示出企業面臨巨大的刑事風險的現狀。根據廣州企業法律顧問律師團隊對化妝品行業違法犯罪情況的研究發現，化妝品公司刑事法律風險主要涉及的的罪名是生產銷售偽劣產品罪、生產銷售假藥罪以及生產銷售不符合衛生標準化妝品罪，生產、銷售加藥罪是化妝品公司刑事法律風險高發區域。

  一、 生產銷售偽劣商品罪名的概述

  筆者檢索了2011年后化妝品公司涉及生產銷售偽劣產品罪的案件，其中定性為生產銷售偽劣產品罪23個，生產銷售假藥罪250個，生產銷售不符合衛生標準化妝品罪3個。可以發現，生產銷售假藥罪是化妝品公司牽涉最多的罪名。

  從罪名成立的條件看：生產銷售假藥罪只要具有生產、銷售的行為，便可罪名成立；生產、銷售偽劣產品罪除了具有生產銷售偽劣產品的行為，還需要銷售金額達到5萬或者根據司法解釋稱的規定未銷售的貨值達到15萬才能成立罪名；生產、銷售不符合衛生標準的化妝品罪，除了具有生產銷售不符合衛生標準的化妝品的行為，還需達到情節嚴重方可罪名成立。根據一些省份的高院意見看，這里的“情節嚴重”可以指被害人容貌受損、皮膚嚴重損傷或者被害人精神失常、自殺等情形。從上述罪名的成立條件看，生產銷售假藥罪是只要行為一經做出，不需要已經造成實際的危害結果，便可罪名成立，是行為犯，即抽象危險犯，規制程度最嚴格。這說明，立法者認為，生產銷售假藥的行為，行為一經作出，便對社會造成很大的危險，必須把刑法規制的手段前置于危害結果實際發生前。而生產銷售偽劣產品罪和生產銷售不符合衛生標準化妝品罪除了行為作出外，還需要符合上述所提及的條件，才能成立罪名。因為生產銷售偽劣產品及不符合衛生標準化妝品的危害性不及生產銷售假藥，規制程度相對沒那么嚴。值得注意的是，根據《刑法》第一百十九條的規定，如果同時構成生產銷售偽劣產品罪和生產銷售不符合衛生標準化妝品罪，從一重罪處罰。

  從三個罪名的量刑看，生產銷售假藥罪的量刑是最重的，最嚴重的可被判處死刑，符合其社會危害性大的特征。而生產銷售偽劣產品罪和生產銷售不符合衛生標準化妝品罪量刑的下限差不多。但生產銷售偽劣產品罪如果銷售金額達到20萬以上，則量刑較生產銷售不符合衛生標準化妝品罪重。

  二、廣州企業法律顧問律師團隊關于化妝品刑事風險的防控建議

  從上述分析可知，生產銷售假藥罪是化妝品公司最需要提防的風險。由于其量刑比較重，化妝品公司一旦牽涉該罪名，往往面臨的是致命性、毀滅性打擊。生產銷售偽劣產品罪和生產銷售不符合衛生妝品罪的量刑雖然較生產銷售假藥罪較輕，但其對化妝品公司的沖擊也是比較大的。

  （一） 加強產品質量監控

  無論是生產銷售假藥罪，還是生產銷售偽劣產品罪、不符合衛生標準化妝品罪，都是指向產品不合格。而根據產品不合格的狀況及情節，構成相應的罪名。所以，化妝品公司要防控在生產銷售偽劣產品領域的刑事法律風險，首先是做好質量監控工作，保證產品符合相關質量標準。為此，化妝品公司要質量監控工作覆蓋到產品整個生產鏈條之中，把質量監控工作落實到每一個細節，把法律風險止于產品出廠前。

（二） 責任分割

  上述提及到，化妝品公司在生產銷售偽劣產品罪領域牽涉最多的罪名是生產銷售假藥罪。而化妝品公司牽涉到生產銷售假藥罪，更多是以間接的形式卷入。

  案例鏈接：李登華、杜愛娟生產、銷售假藥案

  青島市市北區人民檢察院指控被告人李登華、杜愛娟、馬曉云、田相春犯生產假藥罪，被告人劉占威、金連英、金華峰犯生產、銷售假藥罪。在庭審過程中，被告人李登華和杜愛娟辯稱，他們一直以為金連英委托他們生產的是化妝品，而不是假藥，直到被公安機關查獲其才知道生產的是假肉毒素，對公訴機關指控的事實予以否認。但公訴機關認為在生產領域，藥品和化妝品有明顯的區別，就藥品和化妝品來說，按照藥品標準生產的，肯定就是藥品，按照化妝品生產的，就是化妝品，搞藥品和化妝品的肯定都知道。生產過藥品和化妝品的人肯定明白，藥品和化妝品很好區別。因此，公訴機關對被告人李登華、杜愛娟的辯解不予采納。最后法院判決，被告人李登華犯生產假藥罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣一百五十萬元。被告人杜愛娟犯生產假藥罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣一百萬元。被告人上訴，但二審法院駁回上訴，維持原判。[參見（2016）魯0203刑初808號、（2018）魯02刑終134號]

  上述案例反映出，化妝品公司可能在接受委托生產的過程中，卷入生產銷售假藥的刑事法律風險中。案例中兩被告人辯稱自己不知道委托生產的是假藥，而認為是化妝品，但公訴機關認為作為生產者應當知道區分藥品和化妝品，因而對他們的辯解不予采信。這說明一個問題，只要化妝品公司委托生產的產品被用于生產假藥，不管是否真的知情，都大概率被認定為化妝品公司有生產假藥的行為，進而被定罪。因為，在司法實踐中，司法機關往往推定化妝品公司有能力區分生產化妝品與假藥，即對生產假藥的行為的主觀心態為故意而不是過失。另外，這也說明刑法上的故意與過失有很大的模糊性。在刑法上判定故意與過失往往不是通過審查當事人行為時的心理狀態來確定，而是依據生活常識、當事人客觀的行為方式來確定的。這就導致了故意與過失的界線很大空間的模糊。上述的案例中，司法機關是根據藥品與化妝品的區別推定被告人是故意，而不是直接審查被告人的主觀心態。

  對于此類風險該如何防范呢？最好的辦法是在交易過程中切實做好責任分割。化妝品產業的產業鏈條涉及了生產、再加工、原材料采購、銷售等環節，其中一個環節出現違法作業，均有可能導致刑事法律風險的出現。上述的環節可能是由很多主體完成的，一旦出現刑事責任，就有可能牽涉到上述所有環節的主體。為此，以化妝品代加工公司為例，在簽訂一個代加工合同的時，務必約定代加工產品的用途，并要求委托生產法承諾產品不存在侵犯第三方權利的情況等等，全面做好代加工產品潛在責任的切割。這種做法的好處就是，化妝品公司一旦牽涉刑事訴訟，可以以此為由作為一個有力的抗辯。當然，僅僅是做好亦不是高枕無憂。化妝品公司自身也要盡可能監督交易方，發揮自身專業能力分析產品潛在的用途，提高對交易風險的辨別能力。

  三、 結語

  盡管近年來，黨中央開始出臺文件改善營商環境、減稅降負、加強產權保護，最高法院也示范性地糾正了幾個具有典型意義的企業家冤錯案件，但要扭轉企業的刑事法律風險兇險的環境，還需自身經營理念的轉變。有些化妝品公司卷入到刑事法律風險之中，尤其是生產銷售偽劣產品罪，跟自身粗放式、賭博式的經營方式有莫大的聯系，即喜歡打“擦邊球”，在可以窮盡的手段內追求利益最大化，但對行為的界線缺乏清晰的認識，進而對自身可能面臨的刑事法律風險缺少必要的關注識別和防范、應對措施，卷入刑事法律風險亦實屬必然。在當前面臨巨大刑事法律風險的情況下，化妝品公司務必在認清、界定好自身行為的界線的基礎上，為經營、生產行為，以便實現商業利益與法律風險的平衡。