新型冠狀病毒疫情是否構成“不可抗力”?

　　《中華人民共和國合同法》第117條規定，本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　《中華人民共和國合同法》第94條第一項規定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。

　　《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第26條規定，合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。

　　《建設工程施工合同(示范文本)》(GF—2017—0201)通用條款17.1 規定：“不可抗力是指合同當事人在簽訂合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴、暴動、戰爭和專用合同條款中約定的其他情形。”

　　一、新冠疫情是否構成不可抗力?

　　以“非典”為例，最高法以前的公報案例認為不屬于合同法第117條規定的不可抗力情形，原因在于“非典”系突然發生并造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情，應屬突發公共衛生事件，該傳染病疫情通過各級衛生行政主管部門及政府有關部門進行傳染病監測、預防、調查、控制和醫療救治等及時有效的工作，是可以被預防、控制及消除的，也是能夠被預見進而采取相應措施及時避免和克服的。

　　最高人民法院在(2007)民一終字第52號民事判決中，明確認定“此期間正值非典期，為眾所周知的事實，屬不可抗力”。

　　從本次疫情來看，該事件既屬于突發性公共衛生事件，同時也是當事人在訂立合同時不可預見，在合同履行過程中不可避免且不能克服的自然災害和社會性突發事件的事件。且本次疫情受到政府的強烈干預，很多地方對工程開復工時間都有明確要求，有的地方政府甚至要求需經過政府審核批準后才能開復工。

　　截止2月3日，新冠全國累計確診病例17311例，已遠超2003年非典確診病例數，波及范圍更廣，傳播速度更快，雖然致死率低于非典，但可以確定的是：破壞力、影響力和損失均遠超非典。建設工程合同一般工期較長，在疫情期間，建設工程履行期間的管理成本、人工成本、資金成本和設備租賃成本均會產生影響，考慮到最高院公報和判決互相矛盾。

　　故筆者觀點是：新冠防疫針對若因本次疫情導致發包人或者承包人無法實現合同目的的建設工程合同，能構成“不可抗力”。

　　二、已訂立或已部分施工的建設工程合同是否可以解除?

　　若因本次疫情導致發包人或者承包人無法實現合同目的的，發包人和承包人均有權利主張合同解除合同。

　　另外，對于發包人在合同解除后應向承包人支付的價款和費用，13版《計價規范》第12.0.2條作出如下規定：“由于不可抗力導致合同無法履行解除合同的，發包人應向承包人支付合同解除之日前已完工程但尚未支付的合同價款，此外，還應支付下列金額：1. 本規范第9.11.1條規定的應由發包人承擔的費用;2. 已實施或部分實施的措施項目應付價款;3. 承包人為合同工程合理訂購且已交付的材料和工程設備貨款;4. 承包人撤離現場所需的合理費用，包括員工遣送費和臨時工程拆除、施工設備運離現場的費用;5. 承包人為完成合同工程而預期開支的任何合理費用，且該項費用未包括在本款其他各項支付之內;發承包雙方辦理結算合同價款時，應扣除合同解除之日前發包人應向承包人收回的價款。當發包人應扣除的金額超過了應支付的金額，則承包人應在合同解除后的56天內將其差額退還給發包人。”

　　三、相關部門對本次疫情的定性

　　目前的疫情形勢嚴峻還在中國大范圍蔓延，對人民的生活造成重大影響，世界衛生組織也宣布這一疫情已構成“國際公共衛生緊急事件”。國內的一些機構已經對此次疫情進行了定性，定性為不可抗力。如中國國際貿易促進委員會就在有關通知中聲明，其可以為相關單位出具不可抗力證明。山西省市場監督管理局在相關通告中直接定義本次疫情為不可抗力。相關部門的認定雖然不能直接被人民法院或仲裁委引用認定為不可抗力，但可以作為建筑企業申請認定為不可抗力的事實依據。

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