一、醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂定義及責(zé)任

　　根據(jù)國家工商行政管理總局對商業(yè)賄賂的定義，醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂是指醫(yī)藥流通經(jīng)營者(包括但不限于廠商、批發(fā)商、零售、配送等醫(yī)藥企業(yè))為銷售或者購買藥品、醫(yī)療器械而采用提供現(xiàn)金和實物、或者提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段賄賂對方單位或者個人的行為。

　　結(jié)合中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組補充定義，醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂行為是在醫(yī)藥商業(yè)活動中違反公平競爭原則，采用給予、收受財物或者其他利益等手段，以提供或者獲取交易機會或者其他經(jīng)濟利益的行為。

　　藥商業(yè)賄賂分為違法行為與犯罪行為。違法行為是指《反不正當(dāng)競爭法》、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》以及《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》(簡稱《暫行規(guī)定》)為主的法律法規(guī)規(guī)制下的行政違法行為，但尚未構(gòu)成犯罪，如被工商主管部門認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為，依法將被處以行政處罰。犯罪行為是指醫(yī)藥商業(yè)賄賂行為達到一定的金額或情形標(biāo)準(zhǔn)，而構(gòu)成觸犯《刑法》中有關(guān)行賄受賄的各項罪名的行為。

　　二、 醫(yī)藥領(lǐng)域商業(yè)賄賂一般構(gòu)成要件

　　根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》、《醫(yī)療器械監(jiān)督管理條例》以及《暫行規(guī)定》以及工商總局等執(zhí)法部門發(fā)布的答復(fù)、會議紀(jì)要各類文件以及其他相關(guān)規(guī)定，其在認(rèn)定經(jīng)營者是否構(gòu)成醫(yī)藥商業(yè)賄賂時一般從以下要件考慮。

　　1、受益方(一般指醫(yī)院、零售商)為交易對方、潛在交易對方或其他可能影響交易的單位或個人(“交易相關(guān)方”)

　　商業(yè)賄賂終級目的在于購買或者銷售商品，因此賄賂對象首先應(yīng)為交易及潛在交易的對方單位或個人(主要指醫(yī)院及其工作人員)。國家工商總局還明確規(guī)定 ：向交易行為密切相關(guān)的第三人提供利益的，如果是以爭取交易機會為目的，并且影響了其他競爭者開展公平競爭，同樣也構(gòu)成商業(yè)賄賂。因此，可能影響交易的其他單位和個人也可能成為商業(yè)賄賂的對象。

　　2、醫(yī)藥經(jīng)營者向交易相關(guān)方提供了不合理的利益

　　醫(yī)藥商業(yè)賄賂中給予的利益為不合理的利益，具體提供利益的方式包括財物及其他利益，如回扣、巨額保證金，免息或低息資金、免費升級藥房、資助工程款等。其中，財物指現(xiàn)金和實物，包括假借各種形式合法的名目(如促銷費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、捐贈等)提供的現(xiàn)金或?qū)嵨?其他方式包括提供旅游、考察等。關(guān)于“假借各種形式合法的名目”主要是指未發(fā)生該等名目或者實際發(fā)生的費用低于支付費用的情形 。值得注意的是，根據(jù)工商總局的規(guī)定，即使提供及收受的利益入賬，只要符合商業(yè)賄賂的要件，仍可能被認(rèn)定為商業(yè)賄賂。因此，合法入賬并不能作為不構(gòu)成“不合理利益”的充分抗辯理由。

　　3、醫(yī)藥經(jīng)營者提供利益的目的在于以銷售或購買藥品器械等為目的

　　規(guī)定中界定商業(yè)賄賂均體現(xiàn)“以銷售或購買商品為目的”，故認(rèn)定醫(yī)藥商業(yè)賄賂時需要認(rèn)定該要件是否成立。執(zhí)法實務(wù)中一般考慮以下幾點：

　　(1)是否直接與交易掛鉤，如明確約定利益提供的條件是達成某交易;

　　(2)是否會直接影響交易對方選擇相關(guān)商品，在獲取交易機會時不正當(dāng)?shù)貎?yōu)于競爭對手。

　　需要注意的是，以上規(guī)定中只以目的判定而不論結(jié)果，因此即使未實際達成交易，如果可以判定提供利益的行為會影響交易相對方在進行交易時的選擇，同樣可能被認(rèn)定為商業(yè)賄賂。

　　4、提供利益的行為影響了公平競爭原則

　　中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組的意見和國家工商總局的其他相關(guān)規(guī)定中明確規(guī)定將影響公平競爭作為判定商業(yè)賄賂的要件之一，司法實務(wù)中也有同樣的觀點。因此判定是否構(gòu)成商業(yè)賄賂時也會考慮是否影響了公平競爭，如是否排除了競爭對手進入相關(guān)市場，或?qū)е屡c競爭對手無法公平地開展競爭。

　　三、 醫(yī)藥領(lǐng)域典型商業(yè)賄賂認(rèn)定及實務(wù)風(fēng)險

　　對于實務(wù)中常見的醫(yī)藥商業(yè)賄賂行為，在判斷其違法性時，除了考慮上述商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件以外，相關(guān)規(guī)定也從該等行為的特征出發(fā)規(guī)定了判斷時考慮的主要要素，經(jīng)營者在日常經(jīng)營中可基于其特征謹(jǐn)慎評估是否可能涉嫌商業(yè)賄賂。

　　1、回扣(給付醫(yī)院、醫(yī)務(wù)人員等)

　　回扣是指在交易中以現(xiàn)金或者實物等方式退給交易對方單位或個人一定的商品價款的行為。主要的特點在于“帳外暗中”，包括不計入財務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)帳、做假賬等。實務(wù)中需要區(qū)分違法回扣與合法折扣的區(qū)別，后者是指明示給予交易對方的折扣，必須如實入賬。即，回扣與折扣的區(qū)別主要體現(xiàn)于是否“如實入賬”。經(jīng)營者在給予交易對方折扣時應(yīng)特別注意會計處理的正確性，防止僅因會計處理的實務(wù)導(dǎo)致構(gòu)成違法回扣。

　　2、饋贈

　　法律對一般社會常識范圍內(nèi)的小額現(xiàn)金或物品的饋贈行為未明確禁止，但對超出此范圍或以饋贈為借口實施的行賄受賄行為則予以禁止。

　　《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》

　　第八條

　　經(jīng)營者在商品交易中不得向?qū)Ψ絾挝换蛘咂鋫€人附贈現(xiàn)金或者物品。但按照商業(yè)慣例贈送小額廣告禮品的除外。

　　違反前款規(guī)定的，視為商業(yè)賄賂行為。

　　關(guān)于如何區(qū)分饋贈與賄賂，最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中明確規(guī)定，主要應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素全面分析、綜合判斷：

　　發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關(guān)系及歷史上交往的情形和程度;

　　往來財物的價值;

　　財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務(wù)上的請托;

　　接受方是否利用職務(wù)上的便利為提供方謀取利益。

　　3、以進修、參觀等名義提供進修費用、旅行

　　經(jīng)營者假借進修的名義對交易關(guān)聯(lián)方提供進修費用、或假借參觀、商務(wù)訪問等名義對交易關(guān)聯(lián)方提供旅行的，屬于提供不正當(dāng)利益，構(gòu)成商業(yè)賄賂。經(jīng)營者在確有必要提供進修、參觀、訪問費用時，應(yīng)注意謹(jǐn)慎安排行程。交易對方有旅行娛樂性質(zhì)的行程安排的，應(yīng)由其自費進行。同時，在參觀、訪問過程中的禮品贈送也注意判斷是否屬于合法范圍。

　　4、捐贈

　　合法的捐贈一般應(yīng)符合以下原則，否則容易被認(rèn)定為商業(yè)賄賂。

　　符合公益事業(yè)捐贈法及其他相關(guān)規(guī)定，明示并如實入賬。具體而言，應(yīng)滿足《公益捐贈法》、《醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)接受社會捐贈資助管理暫行辦法》、《衛(wèi)生計生單位接受公益事業(yè)捐贈管理辦法 (試行)》的要求，且不直接或間接與商品交易掛鉤，不損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，用于公益事業(yè)。

　　5、傭金等中介費用

　　藥品和醫(yī)療器械采購配送中，對于中間人可以以明示入賬的方式給予傭金等中介費用。但是，實務(wù)中存在假借傭金等中介費用給予交易對方的利益相關(guān)方不正當(dāng)利益的情形。為了避免商業(yè)賄賂的風(fēng)險，經(jīng)營者在支付傭金等中介費用時應(yīng)當(dāng)注意確認(rèn)中間人與交易關(guān)聯(lián)方是否有利益關(guān)系，中間人是否實際提供了中介服務(wù)，傭金等中介費用的金額是否符合商業(yè)慣例等。

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